(AMG/HWG) Verwaltungsgericht Köln: E-Zigarette ist kein Arzneimittel (7 K 3169/11) PM
Das Verwaltungsgericht Köln hat mit einem heute den Beteiligten zugestellten Urteil entschieden, dass die sogenannte „E-Zigarette“ auch dann kein zulassungsbedürftiges Arzneimittel ist, wenn die enthaltenen Liquid-Depots Nikotin enthalten. Weiterlesen
(Arzneimittelrecht) BVerwG vom 3.3.2011: Zu Heilzwecken importierte TCM-Granulate sind Arzneimittel (3 C 8.103) PM
Das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig hat heute über die rechtliche Einordnung von Granulaten der Traditionellen Chinesischen Medizin (TCM) entschieden. Die Klägerin importiert diese Produkte nach Deutschland zum Verkauf an Apotheken. Es handelt sich um industriell aufbereitete standardisierte Extrakte aus Kräutern und Gewürzen, die zur Herstellung von Rezepturen bestimmt sind. Die beklagte Behörde hat angenommen, dass es sich um Arzneimittel handele, für deren Einfuhr nach dem Arzneimittelgesetz eine Erlaubnis erforderlich ist. Sie hat der Klägerin deshalb untersagt, ohne eine solche Erlaubnis eingeführte Granulate in den Verkehr zu bringen. Die dagegen erhobene Klage blieb vor dem Verwaltungsgericht ohne Erfolg. Weiterlesen
(Arzneimittelrecht) Hess VGH vom 15.3.2012: Co-Box ist Versandhandel nicht Filiale (7 B 371/12)
Hess,Verwaltungsgerichtshof vom 15.3.2012
7 B 371/1
Tenor
Die Beschwerde des Antragsgegners gegen die im Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 6. Februar 2012 – 5 L 46/12.KS – ausgesprochene Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Untersagung des Betreibens einer Filialapotheke durch Aufstellen einer Co-Box in Kombination mit einer Pick-up-Stelle in den Räumen der ehemaligen B…-Apotheke, C…straße …, D… (Regelung Nr. 1 des Bescheides des Antragsgegners vom 8. Dezember 2011) wird zurückgewiesen.
Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,00 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Antragsteller betreibt mit den erforderlichen Erlaubnissen die E… Apotheke in F…, die G…-Apotheke in I… sowie eine Versandapotheke („H…“).
Die Ehefrau des Antragstellers betreibt in D… in den Räumen der dort früher befindlichen B…-Apotheke eine Drogerie („J…“).
Das Regierungspräsidium Darmstadt erweiterte mit Bescheid vom 27. Juni 2011 die dem Antragsteller erteilte Betriebserlaubnis für die E… Apotheke um die Erlaubnis zum Betrieb einer sog. Co-Box in den Räumen der Drogerie in D…. Bei einer Co-Box handelt es sich um eine sog. Videoapotheke, d. h. ein Terminal zur Bestellung von Arzneimitteln in Verbindung mit einer Bildschirmberatung durch einen Apotheker. Auf einer Stellfläche ist eine Kabine eingerichtet, die durch eine Tür betreten wird, welche sich nach dem Eintritt eines Kunden schließen lässt und so die Kabine als umschlossenen Raum von dem Drogeriemarkt separiert. In diesem abgetrennten Raum werden die Kunden über einen Bildschirm, ein Mikrofon und einen Lautsprecher mit der Apotheke des Antragstellers verbunden und von ihm hinsichtlich ihres Medikamentenbedarfs beraten. Zugleich besteht die Möglichkeit über die Co-Box Medikamente zu bestellen. Rezepte werden in einen dafür vorgesehenen Einwurfkasten eingeworfen und gescannt. Auf Basis des Scans wird der Kunde beraten. Will der Kunde das Rezept nicht einlösen, so kann er es wieder entnehmen. Will er es einlösen, wird es endgültig eingezogen und von Mitarbeitern der Apotheke des Antragstellers abgeholt. Erst wenn das Originalrezept in der Apotheke eingetroffen ist, wird die Bestellung abschließend geprüft und fertiggestellt. Über die Co-Box bei der E… Apotheke bestellte Medikamente werden den Kunden auf Wunsch durch ein Transportunternehmen geliefert. Alternativ werden die bestellten Arzneimittel zur insoweit als Abholstation (sog. Pick-up-Stelle) fungierenden Drogerie gebracht und dort von den Kunden abgeholt. Die Bezahlung durch den Kunden erfolgt entweder in der Co-Box per EC-Karte oder in bar bei Auslieferung an den Kunden bzw. bei Abholung der Medikamente durch ihn in der Drogerie.
Nach Anhörung des Antragstellers traf das Regierungspräsidium Darmstadt gegenüber dem Antragsteller mit diesem am 14. Dezember 2011 zugestelltem Bescheid vom 8. Dezember 2011 folgende Regelungen:
„1. Das Betreiben einer Filialapotheke durch Aufstellen einer Co Box in Kombination mit einer Pick-up-Stelle in den Räumen der ehemaligen B…-Apotheke, C…straße …, D… wird Ihnen mit Ablauf des 7. Tages nach Zustellung dieser Verfügung untersagt.
2. Die Schließung der Filialapotheke, C…straße …, D…, wird mit Ablauf des 7. Tages nach Zustellung dieser Verfügung gemäß § 5 ApoG angeordnet.
3. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung nach Ziffer 1 und 2 wird angeordnet.
4. Für den Fall, dass Sie der Verfügung nach Ziffer 1 oder 2 nicht innerhalb einer Woche nach Ablauf der gesetzten Frist Folge leisten, drohe ich die Festsetzung eines Zwangsgeldes in Höhe von 5.000,00 € an. Das Zwangsgeld kann in gleicher Höhe ohne erneute Androhung festgesetzt werden, wenn die Vollstreckung wirkungslos geblieben ist.
5. Sie haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.“
Zur Begründung führte das Regierungspräsidium Darmstadt aus, durch die Kombination von Co-Box und Pick-up-Stelle betreibe der Antragsteller eine Filialapotheke, ohne dass die hierfür erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen nach dem Apothekengesetz sowie der Apothekenbetriebsordnung vorlägen. Die sofortige Vollziehung sei gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO anzuordnen gewesen, da das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Arzneimittelsicherheit und des ordnungsgemäßen Apothekenbetriebs das private Interesse an der aufschiebenden Wirkung eventueller Rechtsbehelfe überwiege. Der Vorrang des öffentlichen Interesses ergebe sich bereits daraus, dass der Antragsteller als Adressat dieser Verfügung nicht besser gestellt werden dürfe, als derjenige, der sich gesetzmäßig verhalte. Demgegenüber müssten die wirtschaftlichen und in der Ausübung des Gewerbes liegenden Interessen des Antragstellers zurückstehen, da sie sich bei Abwägung der widerstreitenden Belange aus den genannten Gründen nicht gegen die hier getroffenen überragenden Interessen der Allgemeinheit am hohen Schutz der Arzneimittelsicherheit durchzusetzen vermöchten. Gemäß § 23 des Apothekengesetzes sei der Betrieb einer Apotheke ohne die erforderliche Erlaubnis als einziger Verstoß im Apothekenrecht strafbewehrt. Diese gesetzgeberische Wertung bedeute, dass ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht umgehend abzustellen sei, weil sonst einer Straftat Vorschub geleistet würde und die Missachtung gerade dieser Vorschrift des Apothekengesetzes die Arzneimittelsicherheit erheblich gefährden würde. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Begründung des Bescheides des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 8. Dezember 2011 Bezug genommen.
Am 13. Januar 2012 hat der Antragsteller Klage erhoben, die beim Verwaltungsgericht Kassel unter der Geschäftsnummer 5 K 47/12.KS geführt wird. Am selben Tag hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Kassel um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht.
Das Verwaltungsgericht Kassel hat mit dem Antragsgegner am 8. Februar 2012 zugestelltem Beschluss vom 6. Februar 2012 dem Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz gewährt. Der Sachtenor des Beschlusses lautet:
„Die aufschiebende Wirkung der am 13.01.2012 erhobenen Klage (5 K 47/12.KS) gegen die Untersagungsverfügung des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 08.12.2011 wird wiederhergestellt“.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, der Antragsgegner habe dem Antragsteller zu Unrecht das Betreiben einer Co-Box in Verbindung mit einer Pick-up-Stelle in den Räumen einer ehemaligen Apotheke in D… untersagt. Es handele sich nicht um den Betrieb einer Filialapotheke. Vielmehr betreibe der Antragsteller über die Co-Box in Verbindung mit der Pick-up-Stelle einen zulässigen (Arzneimittel-) Versandhandel. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Kassel vom 6. Februar 2012 verwiesen.
Der Antragsgegner hat am 13. Februar 2012 Beschwerde erhoben und diese mit am 2. März 2012 beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof eingegangenem Schriftsatz vom 29. Februar 2012 begründet. Wegen der Einzelheiten der Beschwerdebegründung wird auf den Schriftsatz vom 29. Februar 2012 Bezug genommen.
II.
Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, aber unbegründet. Die vom Antragsgegner dargelegten Gründe lassen nicht die Feststellung zu, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die im Bescheid vom 8. Dezember 2011 verfügte Untersagung wiederhergestellt.
Der Antrag des Antragstellers nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO gegen die mit der Anordnung der sofortigen Vollziehung versehene Untersagung des Betreibens einer Filialapotheke durch Aufstellen einer Co-Box in Kombination mit einer Pick-up-Stelle in den Räumen der ehemaligen B…-Apotheke in D… (Regelung Nr. 1 des Bescheides vom 8. Dezember 2011) ist nach dem Erkenntnisstand des Beschwerdegerichts im Zeitpunkt seiner Entscheidung zulässig und begründet.
Nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Abs. 2 Nr. 1 bis 3 – Entfallen der aufschiebenden Wirkung kraft Gesetzes – ganz oder teilweise anordnen, im Fall des Abs. 2 Nr. 4 – Entfallen der aufschiebenden Wirkung kraft behördlicher Anordnung – ganz oder teilweise wiederherstellen. Die hiernach vom Gericht zu treffende Entscheidung stellt eine Ermessensentscheidung dar, die unter Abwägung der Interessen der Beteiligten erfolgt.
Entfällt die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes – wie etwa bei der Zwangsgeldandrohung im Bescheid des Antragsgegners vom 8. Dezember 2011 nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 16 Satz 1 HessAGVwGO -, so hängt die Begründetheit des dann statthaften Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO allein von der vom Gericht vorzunehmenden Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Vollzug der im Verwaltungsakt getroffenen Regelung, dem sogenannten Vollziehungsinteresse, und dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers ab.
Entfällt eine gesetzlich vorgesehene aufschiebende Wirkung erst kraft behördlicher Anordnung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO – wie etwa bei der Untersagungsverfügung und der Schließungsverfügung im Bescheid des Antragsgegners vom 8. Dezember 2011 -, so kann sich die Begründetheit des dann einschlägigen Antrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO neben der auch hier vorzunehmenden gerichtlichen Interessenabwägung zudem aus einer formellen Fehlerhaftigkeit der behördlichen Vollziehungsanordnung ergeben.
Die Interessenabwägung durch das Gericht richtet sich in erster Linie nach den Erfolgsaussichten in der Hauptsache. Erweist sich der Verwaltungsakt bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren grundsätzlich gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig, so ist einem Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO stattzugeben, weil an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein überwiegendes öffentliches Interesse bestehen kann.
Stellt sich der Verwaltungsakt nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens hingegen als rechtmäßig dar, so ist weiter danach zu differenzieren, ob der Antrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO einen Verwaltungsakt betrifft, dessen sofortige Vollziehbarkeit kraft Gesetzes oder (erst) aufgrund behördlicher Anordnung besteht. Im ersten Fall, dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, ist das Eilrechtsschutzgesuch bei Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts in der Regel unbegründet, da regelmäßig das öffentliche Vollziehungsinteresse überwiegt. Dies ergibt sich daraus, dass in den Fällen des gesetzlichen Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung der Gesetzgeber selbst einen grundsätzlichen Vorrang des Vollzugsinteresses angeordnet hat und es deshalb besonderer Umstände bedarf, um eine hiervon abweichende Entscheidung zu rechtfertigen.
Im zweiten Fall, dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, reicht demgegenüber mangels gesetzlicher Anordnung des Entfallens der aufschiebenden Wirkung die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts allein zur Begründung eines überwiegenden öffentlichen Vollziehungsinteresses nicht aus. Da hier nach der Gesetzeslage die aufschiebende Wirkung der Regelfall ist, ist zur Begründung eines überwiegenden öffentlichen Vollziehungsinteresses zusätzlich zur Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts eine besondere Dringlichkeit seiner Vollziehung, das sogenannte besondere Vollzugsinteresse, erforderlich.
Lässt sich bei summarischer Prüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts feststellen, so ist eine von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens unabhängige Interessenabwägung vorzunehmen. Auch hierbei schlägt mit erheblichem Gewicht zu Buche, ob nach der Gesetzeslage einem eingelegten Rechtsbehelf aufschiebende Wirkung zukommt oder nicht (vgl. zu Vorstehendem: Senatsbeschluss vom 27. Juli 2006 – 7 TG 1561/06 -).
Nach diesem bei der Prüfung eines Aussetzungsantrags nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO anzulegenden Maßstab hat der Antrag des Antragstellers Erfolg. Zwar weist die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung im Bescheid des Antragsgegners vom 8. Dezember 2011 keine formellen Mängel, insbesondere kein Begründungsdefizit, auf, die Interessenabwägung ergibt indes den Vorrang des Aussetzungsinteresses des Antragstellers vor dem öffentlichen Vollziehungsinteresse.
Die auf § 69 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln vom 12. Dezember 2005 (BGBl. I S. 3394), zuletzt geändert durch Gesetz vom 22. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2983) – AMG – gestützte Untersagungsverfügung (Regelung Nr. 1 des Bescheides vom 8. Dezember 2012) ist nach dem Erkenntnisstand des Beschwerdegerichts im Zeitpunkt seiner Entscheidung nämlich rechtswidrig. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Zu den Verstößen, die hiernach die zuständigen Behörden zum Eingreifen ermächtigen, gehört neben der Missachtung arzneimittelrechtlicher Vorschriften auch die Verletzung apothekenrechtlicher Bestimmungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. März 2008 – BVerwG 3 C 27.07 – NVwZ 2008, 1238).
Die das Eingreifen des Regierungspräsidiums Darmstadt auslösende Kombination von Co-Box und Pick-up-Stelle in Räumlichkeiten der Drogerie in D… verstößt entgegen der Rechtsauffassung des Antragsgegners nicht gegen apothekenrechtliche Bestimmungen. Insbesondere betreibt der Antragsteller hierdurch in D… keine Filialapotheke, für die ihm bereits die nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes über das Apothekenwesen (Apothekengesetz) vom 15. Oktober 1980 (BGBl. I S. 1993), zuletzt geändert durch Gesetz vom 28. Mai 2008 (BGBl. I S. 874) – ApoG – erforderliche Erlaubnis fehlen würde.
Nach § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG dürfen apothekenpflichtige Arzneimittel – mit Ausnahme der in § 47 AMG geregelten, hier nicht relevanten Fälle der Abgabe durch pharmazeutische Unternehmer und Großhändler – nur in Apotheken sowie mit behördlicher Erlaubnis im Wege des Versands in den Verkehr gebracht werden. Das Apothekengesetz, das gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1, 2. Hs. AMG das Nähere regelt, und die auf der Grundlage des § 21 ApoG erlassene Apothekenbetriebsordnung vom 26. September 1995 (BGBl. I S. 1195), zuletzt geändert durch Verordnung vom 2. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2338) – ApBetrO – beinhalten demgemäß Vorschriften, die das Inverkehrbringen von Arzneimitteln einerseits in Apotheken (sog. Präsenzapotheken), andererseits im Wege des Versand betreffen (vgl. insbesondere § 17 ApBetrO). In der (Präsenz-)Apotheke dürfen gemäß § 17 Abs. 1 ApBetrO Arzneimittel nur in den Apothekenbetriebsräumen in den Verkehr gebracht und nur durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt werden. Noch zum Inverkehrbringen in der (Präsenz-)Apotheke zählt dabei nach Maßgabe des § 17 Abs. 2 ApoG die Zustellung durch Boten der Apotheke, die nach dieser Vorschrift im Einzelfall (sogar) ohne Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln nach § 11a ApoG zulässig ist.
Der Versandhandel als die weitere vom Gesetzgeber zugelassene Form des Inverkehrbringens von Arzneimitteln grenzt sich von der Medikamentenabgabe in der Präsenzapotheke im Grundsatz dadurch ab, dass das Arzneimittel von einer Apotheke, aber nicht in deren Betriebsräumen abgegeben wird. Anstelle der unmittelbaren Übergabe in der Präsenzapotheke und der ihr durch § 17 Abs. 2 ApBetrO gleichgestellten Zustellung durch Boten der Apotheke im Sinne dieser Vorschrift tritt die Versendung der Arzneimittel. Diese muss den in § 11a ApoG im Zusammenhang mit der Erteilung der Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln geregelten Anforderungen sowie den Vorgaben des § 17 Abs. 2a ApBetrO genügen. § 11a Satz 1 Nr. 1 ApoG regelt, dass der Versand aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolgt, soweit für den Versandhandel keine gesonderten Vorschriften bestehen. § 11a Satz 2 Nr. 2 und 3 ApoG sowie § 17 Abs. 2a ApBetrO enthalten weitere Vorschriften, die vornehmlich die Arzneimittelsicherheit bei der Arzneimittelabgabe im Wege des Versandhandels gewährleisten sollen. Wird den Vorgaben der § 11a ApoG, § 17 ApBetrO für das Inverkehrbringen von Arzneimitteln im Wege des Versandhandels genügt, so ist es für die Zulässigkeit dieses Vertriebsweges grundsätzlich rechtlich unerheblich, ob der Versand an den Endverbraucher oder an eine Abholstation erfolgt, in der die Arzneimittelversendung dem Endverbraucher ausgehändigt wird. Ebenso ist es dann rechtlich ohne Belang, ob der Versand an den Endverbraucher oder die Abholstation durch einen Boten der Apotheke oder einen (gewerblichen) Transporteur durchgeführt wird. Namentlich ist § 17 Abs. 2 ApBetrO nicht zu entnehmen, dass die Zustellung durch Boten der Apotheke ausschließlich der Vertriebsform Präsenzapotheke vorbehalten ist. § 17 Abs. 2 ApBetrO stellt vielmehr lediglich klar, dass im Einzelfall das Inverkehrbringen von Arzneimitteln durch die Präsenzapotheke auch mittels Zustellung durch Boten der Apotheke erfolgen kann, ohne dass es hierfür sogleich einer Versanderlaubnis nach § 11a ApoG bedarf.
Erst wenn ein tatsächlich betriebener Versandhandel unter Beteiligung einer Abholstation nach außen den Eindruck des Betriebs einer Präsenzapotheke erweckt oder es aber den Anschein hat, dass Arzneimittel nicht mehr von einer Apotheke versandt, sondern vom Transporteur bzw. dem Gewerbebetrieb, in dessen Räumen sich die Abholstation befindet, in Verkehr gebracht werden, liegt eine Verletzung apotheken- bzw. arzneimittelrechtlicher Vorschriften vor. Im ersten Fall würde nach außen hin eine Präsenzapotheke betrieben, ohne dass die Arzneimittel durch pharmazeutisches Personal ausgehändigt würden (§ 17 Abs. 1 ApBetrO) und ohne dass den Anforderungen an die Beschaffenheit der Betriebsräume nach § 4 ApBetrO genügt würde. Im zweiten Fall würde gegen § 43 Abs. 1 und 3 AMG verstoßen, wonach Arzneimittel nur von Apotheken in Apotheken oder im Wege des Versandhandels in den Verkehr gebracht werden dürfen (Fortsetzung und Weiterentwicklung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu den Vertriebswegen für apothekenpflichtige Arzneimittel, vgl. BVerwG, Urteil vom 14. April 2005 – BVerwG 3 C 9.04 – NVwZ 2005, 1198; Urteil vom 13. März 2008, a. a. O.; Urteil vom 24. Juni 2010 – BVerwG 3 C 30.09 – NVwZ-RR 2010, 810).
Hiernach stellt die vom Antragsteller gewählte Vertriebsform durch die Verbindung einer Co-Box in einer Drogerie mit einer in derselben Drogerie befindlichen Abholstation nach der dem Beschwerdegericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung ersichtlichen Sachlage und gemessen am nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgeblichen Beschwerdevorbringen des Antragsgegners ein zulässiges Inverkehrbringen von Arzneimitteln im Wege des Versandhandels dar.
Aufgrund der mit Bescheid des Regierungspräsidiums Darmstadt vom 27. Juni 2011 vorgenommenen Erweiterung der dem Antragsteller erteilten Betriebserlaubnis für die E… Apotheke um eine Erlaubnis für die Co-Box in den nunmehr als Drogerie genutzten Räumen der ehemaligen B…-Apotheke in D… stellt diese Co-Box einen Betriebsraum der E… Apotheke im Sinne des § 4 Abs. 4 Satz 2 ApBetrO dar, der den Versand sowie die Beratung und Information in Verbindung mit diesem Versandhandel betrifft. Die in der Co-Box und damit einem Betriebsraum der E… Apotheke vorgenommene Bestellung sowie die sodann durch diese Apotheke erfolgende Abgabe der Arzneimittel entweder durch Zustellung an den Endverbraucher oder durch Übersendung an die in der Drogerie in D… eingerichtete Abholstation ist ein Inverkehrbringen von Arzneimitteln im Wege des Versandhandels und genügt den hierfür bestehenden rechtlichen Anforderungen, namentlich denen, die die Arzneimittelsicherheit betreffen.
Der Umstand, dass sich die Co-Box – ein vom Drogeriemarkt abgegrenzter Kabinenraum, der rechtlich ein (externer) Betriebsraum der E… Apotheke ist – und die in der Drogerie eingerichtete Abholstation in unmittelbarer Nähe in den Räumlichkeiten ein- und desselben Drogeriemarkts befinden, führt nicht dazu, dass der Antragsteller dort eine Präsenzapotheke in Form einer Filialapotheke betreibt oder einen entsprechenden Eindruck hervorruft. Auch bei der vom Antragsteller gewählten Vertriebsform werden die bestellten Arzneimittel nicht – wie das für die Annahme einer Präsenzapotheke in Abgrenzung zu einem Versandhandel erforderlich wäre – in einem Betriebsraum der das Arzneimittel abgebenden E… Apotheke übergeben.
Die Verbindung von Co-Box und Abholstelle in den Räumlichkeiten des Drogeriemarkts in D… erweckt auch nicht den Eindruck, dass dort eine Präsenzapotheke durch den Antragsteller betrieben wird. Die in der Beschwerdebegründung vom Antragsgegner angeführten Gesichtspunkte – Inhaberin der Drogerie ist selbst Apothekerin, Anwesenheit einer pharmazeutisch-kaufmännischen Angestellten, Angebot apothekenüblicher Waren und freiverkäuflicher Arzneimittel in der Drogerie, frühere Nutzung der Drogerieräumlichkeiten als Apotheke, Arzneimittelanforderung und -mitnahme gegen Zahlung in denselben Räumlichkeiten – reichen für einen derartigen Anschein nicht aus. Vielmehr stehen die deutliche Trennung der Co-Box vom Drogeriemarkt sowie der auch im Übrigen für den Kunden erkennbare Unterschied zwischen dem Inhaber der E… Apotheke als Vertragspartner im Hinblick auf über die Co-Box bestellte Arzneimittel und der Inhaberin des Drogeriemarkts als Vertragspartnerin in Bezug auf aus dem dortigen Warensortiment erworbene Gegenstände einem solchen Eindruck entgegen.
III.
Gegenstand der Beschwerdeentscheidung des Senats ist – wie aus dem Tenor ersichtlich – ausschließlich die die Regelung Nr. 1 im Bescheid des Antragsgegners vom 8. Dezember 2011 betreffende Aussetzungsentscheidung des Verwaltungsgerichts nach § 80 Abs. 5 Satz 1, 2. Alt. VwGO, da sich die Beschwerde und das Beschwerdevorbringen des Antragsgegners nur hierzu verhalten. Ob das Verwaltungsgericht im Beschluss vom 6. Februar 2012, dessen Tenor insoweit nicht eindeutig ist und dessen Gründe sich mit der Schließung und der Zwangsgeldandrohung nicht befassen, auch die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers im Hinblick auf die Schließungsverfügung (Regelung Nr. 2 des Bescheides vom 8. Dezember 2011) wiederhergestellt und in Bezug auf die Zwangsgeldandrohung (Regelung Nr. 4 des Bescheides vom 8. Dezember 2011) angeordnet hat, kann für die vom Senat zu treffende Entscheidung dahinstehen.
Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Senat orientiert sich dabei an Nr. 25.2 (Lebensmittel-/Arzneimittelrecht – sonstige Maßnahmen) des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (NVwZ 2004, 1327) und legt den Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG zu Grunde, der im Eilverfahren auf die Hälfte zu reduzieren ist (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit).
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).
(Arzneimittelrecht) VG Berlin vom 1.6.2012: Anwendungsbeobachtungen für Arzneimittel werden teilweise publik (VG 2 K 177.11)
Die kassenärztliche Bundesvereinigung muss der Organisation Transparency International nach einem Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin teilweise Auskunft über die sog. Anwendungsbeobachtungen von Arzneimitteln erteilen.
Anwendungsbeobachtungen dienen der Gewinnung von Erkenntnissen über bereits zugelassene oder registrierte Arzneimittel. Pharmaunternehmen müssen diese u.a. gegenüber der Kassenärztlichen Bundesvereinigung anzeigen. Nach dem Arzneimittelgesetz sind Ort, Zeit, Ziel und Beobachtungsplan sowie die beteiligten Ärzte namentlich und die Art und Höhe der an die Ärzte geleisteten Entschädigungen zu benennen; ferner müssen die mit ihnen geschlossenen Verträge übermittelt werden.
Die Klägerin, die in den Anwendungsbeobachtungen ein Marketinginstrument zur Steigerung des Absatzes bestimmter Arzneimittel sieht, beantragte bei der Beklagten Akteneinsicht zu bestimmten Informationen in den Vorgängen mit Ausnahme der Namen der betroffenen Ärzte. Dem kam die Beklagte – nach Beteiligung der betroffenen pharmazeutischen Unternehmen – nur teilweise nach und berief sich auf dem Informationsanspruch entgegenstehende Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Unternehmen sowie einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand bei der Gewährung der Akteneinsicht. Weiterlesen
(MPG/AMG) E Zigaretten fallen weder unter das AMG noch das MPG – Warnungen rechtswidrig (PM)
Mit Beschluss vom 23. April 2012 hat der 13. Senat des Oberverwaltungsgerichts dem Land Nordrhein-Westfalen (Antragsgegner) durch einstweilige Anordnung die in einer „Pressemeldung“ vom 16. Dezember 2011 enthaltenen Warnungen vor E Zigaretten untersagt. Weiterlesen
(Wettbewerbsrecht/Heilberufe) LG Freiburg vom 31.10.2012 zu unzulässigen Absprachen zwischen Arzt und Apotheker (1 O 139/12)
LG Freiburg
Urteil vom 31.10.2012
1 O 139/12
….
Tatbestand
Die Parteien, die beide in F. eine Apotheke betreiben, streiten wettbewerbsrechtlich über die Frage, ob der Beklagte gegen geltendes Apothekenrecht verstoßen hat, indem er in Zusammenarbeit mit der P. GmbH Medikamente an Patienten der Universitätsklinik F. geliefert hat.
Im Jahr 2002 wurde die P. GmbH gegründet, die zu einem Anteil von 40 % von der Universitätsklinik F. und im Übrigen von drei Sanitätshäusern gehalten wird. Der Geschäftszweck der P. GmbH besteht darin, Patienten der Universitätsklinik F., deren Entlassung bevorsteht, über ihre weitere Behandlung und Versorgung zu unterrichten, die nötige sächliche Ausstattung zu beschaffen, den Patienten bei der Benutzung technischer Hilfsmittel anzuleiten und weitere Beratungs- und Organisationshilfe zu gewähren. Patienten der Universitätsklinik F. erhalten bereits im Behandlungsvertrag die Frage vorgelegt, ob sie mit der Einschaltung der P. GmbH einverstanden sind. Wünscht ein Patient die Einschaltung der P. GmbH und bedarf er bei seiner Entlassung eines Medikaments, so liefert eine Kooperationsapotheke der P. GmbH, der das Rezept per Fax übermittelt worden ist, das Medikament ans Krankenbett. Der Beklagte betreibt eine solche Kooperationsapotheke. Der genaue Ablauf und der Verbleib des Originalrezepts sind zwischen den Parteien im Einzelnen streitig. Ebenso streitig ist die genaue personelle und sächliche Ausstattung der P. GmbH.
Die Klägerin trägt vor,
der Beklagte habe mit der Uniklinik F. bzw. der P. GmbH Absprachen über die Zuweisung von Rezepten getroffen. Durch die jeweilige Station der Uniklinik erhalte der Beklagte ein ärztliches Rezept per Fax übermittelt. Wenn der Beklagte oder sein Mitarbeiter das Medikament ans Krankenbett liefere, was die Uniklinik F. zulasse, werde ihm das Originalrezept ausgehändigt. Das Originalrezept befinde sich in den Händen der Stationsmitarbeiter, nicht beim Patienten. In diesem Vorgehen liege ein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 ApoG, weil in der Kooperation eine Absprache über die Zuweisung von Verschreibungen zu sehen sei. Selbst wenn der Beklagte die Verschreibungen nicht vom behandelnden Personal der Uniklinik, sondern von Mitarbeitern der P. GmbH erhalte, stehe dies der Annahme einer Absprache nicht entgegen. Denn die P. GmbH sei mit dem Universitätsklinikum F. so eng verbunden, dass sie als bloßer Mittelsmann zu qualifizieren sei. So arbeite die P. GmbH in Räumen der Uniklinik. Die P. GmbH verfüge auch nicht über eigene Mitarbeiter, sondern werde über Mitarbeiter des Universitätsklinikums tätig. Dieser Rechtsverstoß werde durch die Einverständniserklärung des Patienten nicht folgenlos. Zum Einen sei das Einverständnis unwirksam, weil es dem Patienten trotz seiner krankheitsbedingten Schutzbedürftigkeit bereits beim Abschluss des Behandlungsvertrags abgerungen werde. Zum Anderen diene die Verbotsnorm des § 11 Abs. 1 ApoG auch dem Schutz von Allgemeininteressen. Durch sein Verhalten habe der Beklagte außerdem § 12 der Berufsordnung für Apotheker Baden-Württemberg zuwidergehandelt.
Ein weiterer Rechtsverstoß des Beklagten liege darin, dass einer seiner Mitarbeiter sich bei der Ehefrau eines Patienten des Universitätsklinikums F. … telefonisch über den Fortgang der pharmazeutischen Versorgung nach Krankenhausentlassung erkundigt habe, wobei er habe erkennen lassen, dass er den Gesundheitszustand gekannt habe. Darin sei ein unaufgeforderter Telefonanruf im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu sehen.
Die Klägerin beantragt:
1. Dem Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs – abgesehen von Notfällen – ärztliche Rezepte aus dem Universitätsklinikum F., … entgegenzunehmen und/oder entgegennehmen zu lassen, indem die Rezepte, die für Patienten des Universitätsklinikums F. ausgestellt sind, zunächst durch Beauftragte des Universitätsklinikums F. an die Apotheke des Beklagten gefaxt werden, anschließend die verschriebenen Arzneimittel in der Apotheke des Beklagten entsprechend den gefaxten Rezepten in Medikamenten-Tüten gepackt werden und schließlich die Original-Rezepte bei Auslieferung der Medikamenten-Tüten durch Boten der Apotheke des Beklagten in den Krankenzimmern des Universitätsklinikums F. abgeholt werden.
2. Dem Beklagten wird untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Angehörige von Patienten des Universitätsklinikums F. anzurufen und/oder anrufen zu lassen, sofern eine vorherige ausdrückliche Einwilligung der Angehörigen nicht vorliegt, um mit diesen über eine Arzneimittelversorgung für Patienten nach deren Entlassung aus dem Krankenhaus zu sprechen.
3. Dem Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziff. 1 und/oder Ziff. 2 ein Ordnungsgeld von bis zu 250.000,00 EUR ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, angedroht.
4. Es wird festgestellt, dass der Beklagte der Klägerin alle Schäden zu ersetzen hat, die ihr durch Handlungen des Beklagten, wie sie in Ziff. 1 geschildert sind, seit dem 28.10.2011 entstanden sind und/oder noch entstehen werden.
5. Der Beklagte wird verurteilt, über Handlungen, wie sie in Ziff. 1 geschildert sind, seit dem 28.10.2011 Auskunft zu erteilen durch Vorlage eines chronologischen Verzeichnisses, aus dem sich Datum, Art und Abgabepreis der entsprechenden verschriebenen Arzneimittel, Medizinprodukte oder sonstigen Hilfsmitteln ergeben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte trägt vor,
eine verbotene Absprache im Sinne des § 11 Abs. 1 ApoG liege nicht vor. Der Bedarf an Medikamenten, die nach der Entlassung benötigt würden, werde von Mitarbeitern der Uniklinik der P. GmbH mitgeteilt, sofern der Patient seine Einwilligung zuvor erteilt habe. Mitarbeiter der P. GmbH wählten sodann aus der Liste der Kooperationspartner eine Apotheke aus und leiteten den Patientenauftrag an diese weiter. Ein Kontakt zwischen dem Beklagten und Ärzten des Universitätsklinikums finde zu keiner Zeit statt. Die Wahlfreiheit des Patienten sei vollständig gewährleistet. Die P. GmbH werde nur tätig, wenn der Patient bereits bei Aufnahme sein Einverständnis erklärt habe. Außerdem werde vor der Entlassung ein weiteres Gespräch geführt, in dem der Patient sich gegen die Einschaltung des P.s entscheiden könne. Erst dann werde der Patient von einem Mitarbeiter des P.s aufgesucht und bei dieser Gelegenheit befragt, ob die Medikamente von einer vom Patienten zu wählenden Apotheke oder einer Kooperationsapotheke des P.s beschafft werden sollten. Schließlich habe der Patient die Möglichkeit, bei Lieferung der Medikamente die Annahme zu verweigern und das in seinen Händen befindliche Originalrezept auf andere Weise zu verwenden.
Die P. GmbH sei vom Universitätsklinikum F. ausreichend getrennt. Sie verfüge über eigenes, durchweg nichtärztliches Personal. Die Ärzte der Uniklinik hätten mit dem Entlassmanagement nichts zu tun.
Der Vorwurf eines unerlaubten Werbeanrufs bei der Ehefrau des Patienten … treffe nicht zu. Dieser sei mehrjähriger Kunde der Apotheke des Beklagten gewesen. Der Anruf habe der Vorbereitung des häuslichen Umfelds auf die nach der Klinikentlassung weiter erforderliche parenterale Ernährung gedient.
Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf die von den Parteien bei Gericht eingereichten Schriftsätze verwiesen, auf deren Inhalt Bezug genommen wird.
Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Geschäftsführers der P. GmbH F. als Zeugen. Das Ergebnis der Beweisaufnahme kann dem Protokoll vom 9.10.2012 entnommen werden.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Weder in der beanstandeten Lieferbeziehung (unten I.), noch in dem Anruf bei der Ehefrau des Patienten … (unten II.) liegen wettbewerbsrechtlich zu belangende Rechtsverstöße.
I. Lieferbeziehung:
Gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG dürfen Apotheker mit Ärzten oder anderen Behandlungspersonen keine Absprachen treffen, die die Zuweisung von Verschreibungen zum Gegenstand haben. Zweck der Vorschrift ist es zum Einen, die Wahlfreiheit des Patienten zu schützen. Daneben dient die Vorschrift aber auch dem Zweck, das Interesse der Allgemeinheit an einer unvoreingenommenen Verschreibungstätigkeit des Arztes einerseits und einer ungeminderten Kontrollfunktion des Apothekers andererseits zu wahren, wobei bereits das allgemeine Vertrauen in die ordnungsmäßige Tätigkeit beider Berufsgruppen geschützt und deshalb jeder böse Schein vermieden werden soll. Eine ähnliche Vorschrift enthält auch § 12 der Berufsordnung für Apotheker Baden-Württemberg mit dem Unterschied, dass dort bereits einseitige Handlungen für unzulässig erklärt werden.
Die Frage, ob von einer unzulässigen Absprache im Sinne des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG auch dann auszugehen ist, wenn die Behandlungsperson nicht unmittelbar mit dem Apotheker interagiert, sondern ein Dritter dazwischentritt, der den Apotheker beauftragt, wird durch den Wortlaut der Norm nicht beantwortet und ist soweit ersichtlich auch in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung ungeklärt.
Eine Verletzung des Schutzzwecks der Norm wird umso eher zu befürchten sein, je näher der Dritte dem verschreibenden Arzt oder auch dem ausgebenden Apotheker steht. Tritt er hingegen als unabhängiger Mittler zwischen Arzt und Apotheker, ohne die wirtschaftlichen oder berufsgruppenspezifischen Interessen einer Seite zu teilen oder zu fördern, wird eine unzulässige Absprache eher fernliegen. Welcher Fallgruppe der jeweils zur Beurteilung stehende Sachverhalt zuzurechnen ist, lässt sich nur durch eine wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls entscheiden. Dabei kommt es vor allem darauf an, ob eine Verflechtung (organisatorisch, personell, wirtschaftlich) zwischen einer Seite und dem Dritten besteht und ob der Dritte eher im Interesse einer Seite tätig wird oder ob er hingegen mit seiner Tätigkeit spezifisch eigene Ziele verfolgt.
Bei der Beurteilung des vorliegenden Falles geht das Gericht nach Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme von folgendem Sachverhalt aus:
Die von Ärzten der Uniklinik ausgestellten Rezepte werden, wenn der Patient in die Beteiligung der P. GmbH eingewilligt hat, von Mitarbeitern der jeweiligen Station an die P. GmbH gefaxt. Von dort wird, ebenfalls per Fax, das Rezept der Kooperationsapotheke zugesandt, wenn nicht der Patient die Lieferung durch eine bestimmte, andere Apotheke gewünscht hat. Der Beklagte oder einer seiner Mitarbeiter liefert die Medikamente sodann ans Krankenbett, wo er sie gegen Aushändigung des Originalrezepts dem Patienten übergibt. Das Originalrezept kann sich unter Umständen auch in Händen der Stationsmitarbeiter befinden. Von diesem Geschehensablauf ist das Gericht nach Würdigung der glaubhaften Einlassung des Zeugen F. überzeugt.
Soweit das Landgericht Hamburg in der von der Klägerin herangezogenen Entscheidung (Urt.v. 10.2.2004, Anlage K 14) die dazwischentretende Dritte für rechtlich unbeachtlich gehalten hat, kann nun festgestellt werden, dass der dort zugrundeliegende Sachverhalt mit dem hiesigen nicht vergleichbar ist. Denn während dort mehrere Ärzte sich in einer Genossenschaft zusammengeschlossen und über diese eine Vereinbarung mit einem Arzneimittelkurier geschlossen hatten, wobei die Rezepte vom jeweiligen Arzt an den Kurier gefaxt worden sind, erhält der Beklagte die Aufträge nicht von einem Arzt, sondern von der dazwischentretenden P. GmbH. Es kommt hinzu, dass dort die Dritte ein genossenschaftlicher Zusammenschluss der beteiligten Ärzte war, so dass von einer vollständigen Interessenkongruenz auszugehen war, während das Gericht hier zu der Überzeugung gelangt ist, dass der P. GmbH eine trotz zahlreicher Verflechtungen mit der Uniklinik deutlich überwiegende Eigenständigkeit gegenüber dem „Behandlungsbereich“ nicht abgesprochen werden kann. Diese Bewertung beruht auf folgenden Überlegungen:
Zwar betreibt die P. GmbH, die zu 40 % von der Uniklinik gehalten wird, ihre Tätigkeit in Räumen, die auf dem Gelände der Uniklinik liegen, teilt mit der Uniklinik die Basis-Telefonnummer, benutzt teilweise deren Computernetz und beschäftigt mehrere Mitarbeiter, die zugleich für die Uniklinik tätig sind. Allerdings sind die Uniklinik auf der einen und die P. GmbH auf der anderen Seite rechtlich und wirtschaftlich gleichwohl vollständig voneinander getrennt, wie der Zeuge F. überzeugend mitgeteilt hat. So entrichte die GmbH an die Uniklinik Raummiete sowie Entgelt für die Telefon- und Computernutzung. Die doppelbeschäftigten Mitarbeiter verfügten über zwei Arbeitsverträge und bezögen zwei Gehälter.
Entscheidend ist aber und das Gericht folgt auch insoweit den Aussagen des Zeugen F., dass über den Umgang mit Anforderungen der Uniklinik, zu denen auch ärztliche Medikamentenrezepte zählen, durch eine Abteilung der P. GmbH namens Patientenmanagement befunden wird, zu der nur vier Mitarbeiter zählen, die allesamt nicht zugleich bei der Uniklinik beschäftigt sind. Die doppelbeschäftigten Mitarbeiter hingegen seien nicht für die Bearbeitung von Anforderungen zuständig, sondern mit der Beratung, Einweisung und Anleitung der Patienten befasst. Die im Patientenmanagement tätigen Mitarbeiter würden nach Erhalt der Anforderung tätig, ohne dass der verschreibende Arzt Kenntnis davon hätte, ob, wie und an wen ein Auftrag erteilt wird. Dass vor diesem tatsächlichen Hintergrund Zweifel angebracht sind, dass der verschreibende Arzt der Uniklinik sich nicht ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt, sondern auch von dem Umstand, dass der Beklagte Kooperationspartner der P. GmbH ist, erscheint eher fernliegend. Zwar besteht – und der verschreibende Arzt kann dies wissen – eine Art Automatismus dergestalt, dass ein Rezept, das der P. GmbH durch die Station übermittelt wird, zu einem Auftrag an eine Kooperationsapotheke führt. Dies wäre nach Auffassung des Gerichts aber nur dann kritisch zu bewerten, wenn die Ärzteschaft Einfluss auf die Auswahl der Kooperationspartner nehmen könnte oder würde. In diesem Falle bestünde in der Tat die strukturelle Gefahr, dass der verschreibende Arzt, durch dessen Wirken eine bestimmte Apotheke zur Kooperationspartnerin geworden ist, sich nicht ausschließlich von medizinischen Notwendigkeiten leiten lässt. Solche Verhältnisse werden hier aber gar nicht behauptet. Auch der Zeuge F. hat berichtet, dass die Ärzte bislang keinerlei Interesse an der Auswahl der Kooperationsapotheken gezeigt haben.
Der von der Klägerin als neuralgisch angesehene Umstand, dass die zur Einschaltung der P. GmbH führenden Aufnahme- und Entlassungsgespräche von Personen geführt werden, die zumindest auch Mitarbeiter der Uniklinik sind, wird vom Gericht hingegen nicht als entscheidend angesehen. Dies betrifft das Verhältnis zum Patienten und damit vor allem die Thematik einer Wirksamkeit des Einverständnisses. Hier geht es aber um die vorab zu klärende Frage, ob eine unzulässige Absprache getroffen worden ist. Hierfür ist das Verhältnis zwischen Arzt und Apotheker bzw. das Verhältnis der beiden Bereiche zur P. GmbH maßgeblich.
Das Gericht verkennt nicht, dass die verbleibende Nähe der P. GmbH zur Uniklinik auch weiterhin und stets neu kritischer Prüfung unter Berücksichtigung der jeweiligen praktischen Ausgestaltung bedürfen wird. Es verkennt auch nicht, dass abstrakte Zweifel an der Bereitschaft oder Fähigkeit des Kooperationsapothekers, die ihm obliegende Kontrollfunktion in der gebotenen Weise auszuüben, nicht ganz von der Hand zu weisen sind, wenn er nicht unerhebliche Umsätze durch die Zusammenarbeit mit der P. GmbH erwirtschaftet. Die Allgemeinheit könnte die Befürchtung hegen, dass der Kooperationsapotheker sich bei der Ausübung der Kontrolle auch von der Überlegung leiten lassen könnte, dass die Kooperation mit der P. GmbH möglichst reibungslos verlaufen möge, um die künftige Zusammenarbeit nicht in Frage zu stellen. Allein diese abstrakte Schutzzweckberührung rechtfertigt aber die Anwendung des Verbotstatbestands des § 11 Abs. 1 Satz 1 ApoG nicht. Es fehlt an der erforderlichen Konsensualität zwischen Arzt und Apotheker. Die P. GmbH weist derzeit einen Grad der Verselbständigung auf, der sie als zwischen Arzt und Apotheker tretende, unabhängige Dritte erscheinen lässt.
II. Anruf:
Das Gericht kann in dem Telefonanruf bei der Ehefrau des Uniklinik-Patienten … keinen unerlaubten Werbeanruf gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erkennen. Ein Werbeanruf ist dadurch gekennzeichnet, dass der Anrufer den Abschluss eines noch nicht bestehenden Vertrages anstrebt. Im vorliegenden Fall ist nach dem unwidersprochenen Vorbringen des Beklagten und dem Inhalt der Anlage B 4 davon auszugehen, dass der Patient sein Einverständnis mit der Beteiligung der P. GmbH erteilt hatte und dass im Zuge der Entlassungsvorbereitung die häuslichen Voraussetzung für eine durch die Apotheke des Beklagten zu liefernde parenterale Versorgung herzustellen waren. Die Apotheke des Beklagten wurde offensichtlich aufgrund eines zuvor durch die P. GmbH erteilten Auftrags tätig und damit gerade nicht zum Zwecke der Werbung.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf § 709 Sätze 1 und 2 ZPO.