Nach Ansicht des BPatG halte die Bildmarke “McSeafood” den notwendigen Abstand zur Marke Mc DONALDS nicht ein, so dass die Gefahr bestehe, dass die Marken miteinander gedanklich in Verbindung gebracht werden. An den von der jüngeren Marke einzuhaltenden Abstand seien wegen der überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und angesichts der engen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit erhöhte Anforderungen zu
stellen. Im Ergebnis sei er als nicht mehr als ausreichend anzusehen, da vorliegend jedenfalls die Gefahr einer assoziativen Verwechslungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann Der von den Waren und Dienstleistungen angesprochene Verkehr beziehe die gesteigerte Verkehrsgeltung von McDonalds  infolge intensiver Benutzung  nicht nur auf die Widerspruchsmarke als Ganzes, sondern auch auf die Buchstabenfolge ,,Mc” allein.

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BUNDESPATENTGERICHT
Beschluss vom 7.Dezember 2011

28 W (pat) 25/10

…
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 306 68 259

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 7. Dezember 2011 durch die Vorsitzende Richterin Klante, die
Richterin Martens und den Richter Schwarz

beschlossen:

1.     Die Beschwerde des Markeninhabers wird kostenpflichtig
zurückgewiesen.
2.     Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Verfahrens
einschließlich der der Beschwerdegegnerin entstandenen
Kosten.
3.     Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf  50.000
festgesetzt.

Gründe

I.

Die nachstehend wiedergegebene Wort-/Bildmarke 306 68 259

ist als Kennzeichnung für die Ware ,,Fisch” (Klasse 29) sowie für die Dienst-
leistungen ,,Unternehmensverwaltung” (Klasse 35) sowie ,,Verpflegung von Gästen
in Selbstbedienungsrestaurants” (Klasse 43) am 31. Januar 2007 ins Marken-
register in den Farben hellrot und türkisblau eingetragen worden.

Die Inhaberin der im Jahr 1989 eingetragenen Wortmarke 1 142 428

“Mc DONALDS”

die u. a. für die Ware “Fisch” (Klasse 29) sowie die Dienstleistungen ,,organisa-
torische und betriebswirtschaftliche Beratung über Eröffnung und Führung von
Restaurants” (Klasse 35) sowie ,,Verpflegung von Gästen” (Klasse 43) Schutz
genießt, hat gegen die Eintragung der jüngeren Marke Widerspruch eingelegt.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat dem
Widerspruch mit Beschlüssen vom 6. März 2008 und vom 11. November 2009
stattgegeben und die Löschung der jüngeren Marke wegen des Widerspruchs
angeordnet. Zur Begründung hat die Erinnerungsprüferin ausgeführt, unter Be-
rücksichtigung der erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie
der teilweisen Identität bzw. hochgradigen Ähnlichkeit der sich gegenüber
stehenden Waren und Dienstleistungen sei festzustellen, dass die angegriffene
Marke den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke nicht mehr einhalte. Es
bestehe die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung
gebracht würden und zwar in der Weise, dass der Verkehr den Unterschied
zwischen den Marken zwar sehe, wegen Gemeinsamkeiten in der Zeichenbildung
jedoch die mit der angegriffenen Marke gekennzeichneten Produkte irrig dem
Inhaber der älteren Marke zuordne. Dies beruhe auf der hohen Signalwirkung der
Anfangssilbe ,,Mc” zugunsten der Widerspruchsmarke im einschlägigen Waren-
und Dienstleistungsbereich.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Markeninhabers, der eine Ver-
wechslungsgefahr nicht für gegeben hält. Die Markenstelle habe die Ähnlichkeit
der beiderseitigen Dienstleistungen der Klasse 35 ebenso unzutreffend beurteilt
wie sie zu Unrecht von einem besonders strengen Maßstab für den Marken-
abstand ausgegangen sei und dabei eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der
Widerspruchsmarke berücksichtigt habe. Der Beschluss des Erstprüfers könne
-4-

wegen eines Begründungsmangels schon keinen Bestand haben, da er sich im
Wesentlichen auf eine angeblich vergleichbare Entscheidung des Bundes-
patentgerichts gestützt habe. Die angegriffene Marke unterscheide sich vorliegend
vom zitierten früheren Verfahren allein schon dadurch, dass es sich um ein
besonders gestaltetes Markenlogo handele. Eine Verwechslungsgefahr aufgrund
gedanklicher Verbindung komme nicht in Betracht. Es werde bestritten, dass
grundsätzlich alle Marken mit dem Bestandteil ,,Mc” zu einer Assoziation mit der
älteren Kennzeichnung führten. Vielmehr ordne der Verkehr wegen des weiteren
Markenbestandteils ,,Seafood” die jüngere Marke gerade nicht der Wider-
sprechenden zu. Entscheidend sei, dass eine Verwechslungsgefahr aufgrund
gedanklicher Verbindung nur angenommen werden könne, wenn die Marken
einem identischen Waren- bzw. Dienstleistungsbereich angehörten. Dies sei aber
zu verneinen.

Der Markeninhaber beantragt sinngemäß,
die angegriffenen Beschlüsse aufzuheben und den Widerspruch
aus der Marke 1 142 428 zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,
die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Sie hält die Ausführungen der Markenstelle für zutreffend. Es müsse von Identität
zwischen den Waren und Dienstleistungen der jüngeren Marke und derjenigen der
Widerspruchsmarke ausgegangen werden. Entscheidend sei, dass der beteiligte
Verkehr die Dienstleistungen demselben Unternehmen zuordnet, wenn er ihnen
unter identischer Kennzeichnung begegnet. Im Ergebnis fehle es an dem
erforderlichen deutlichen Zeichenabstand zu der älteren Marke.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf
den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die Markenstelle hat vielmehr
zutreffend eine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
zwischen den Vergleichszeichen angenommen und daher die Löschung der
angegriffenen Marke zu Recht angeordnet.

Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
ist unter Berücksichtigung aller Umstände des konkreten Einzelfalls umfassend
vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den Beurteilungs-
faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und der Ähnlichkeit der mit
ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit
der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken
oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen
werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2010, 729 – MIXI). Bei
dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die
Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere die
unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind.
Verwechslungsgefahr ist danach zu bejahen, wenn die beteiligten Verkehrskreise
der Meinung sind, die von den Vergleichszeichen erfassten Waren oder
Dienstleistungen stammten aus denselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus
wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen. Dies ist vorliegend der Fall.

Was die beiderseitigen Waren bzw. Dienstleistungen angeht, werden allgemeine
Verbraucherkreise von der mit den Vergleichmarken identisch beanspruchten
Ware ,,Fisch” angesprochen, während als Abnehmer der jeweiligen Dienst-
leistungen in erster Linie Fachkreise aus dem Bereich Gastronomie und allge-
meiner Unternehmensführung in Betracht kommen. Neben der in beiden Marken
identisch vorhandenen Dienstleistung ,,Verpflegung von Gästen” besitzt die
Dienstleistung ,,Unternehmensverwaltung” in der jüngeren Marke entgegen der
Ansicht des Markeninhabers so starke Berührungspunkte mit der ,,organisa-
torischen und betriebswirtschaftlichen Beratung über Eröffnung und Führung von
Restaurants” der Widerspruchsmarke, dass die im Umgang mit Kennzeichnungen
sorgfältigeren Fachkreise irrtümlich auf eine gemeinsame betriebliche Herkunft
schließen werden. Der Oberbegriff ,,Unternehmensverwaltung” umfasst dabei auch
die Führung von Restaurants und zwar sowohl in allgemein betriebswirt-
schaftlicher, organisatorischer wie auch in personeller Hinsicht und schließt
entsprechende Beratungsangebote für Dritte mit ein. So ist es in der Gastronomie
durchaus üblich, dass die Erfahrungen aus dem Betrieb einer Gaststätte in
Beratungsdienstleistungen einfließen, die gegenüber Dritten auf diesem Gebiet
(Stichwort: Konzeptgastronomie) erbracht werden. Wenn auch im Ergebnis daher
nicht von einer vollständigen Identität der beiderseitigen Dienstleistungen die
Rede sein kann, liegen bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, auf die aus
Sicht der beteiligten Fachkreise abzustellen ist, die Gemeinsamkeiten der
beiderseitigen Dienstleistungen so deutlich auf der Hand, dass von einer hoch-
gradigen   Ähnlichkeit   auszugehen   ist   (vgl.   33 W (pat) 226/02   -   Integra,
veröffentlicht in PAVIS PROMA).

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist im vorliegenden Fall die
gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kollisionsfördernd zu
berücksichtigen. Ein infolge intensiver Benutzung erhöhter Schutzumfang der
älteren Marke ist den von der Inhaberin der Widerspruchsmarke im Verfahren im
Verfahren vor der Markenstelle vorgelegten Unterlagen zu entnehmen und war
auch bereits Gegenstand von Feststellungen einschlägiger Entscheidungen des
Bundespatentgerichts. Insoweit nimmt der Senat lediglich beispielhaft auf seine
als Anlage Wi 4 ins Verfahren eingeführte Entscheidung vom 7. Juli 2004 zum
Aktenzeichen 28 W (pat) 111/03 Bezug, wonach die Widersprechende unter der
älteren Marke im Jahr 2002 allein in Deutschland einen Nettoumsatz in Höhe von
…Euro erzielt habe und in den so gekennzeichneten 1.200 Restaurants
durchschnittlich rund 2 Millionen Gäste pro Tag gezählt habe. Nach den Fest-
stellungen des Senats hat sich der Bekanntheitsgrad der Widerspruchsmarke im
Eintragungszeitpunkt der jüngeren Marke zumindest auf hohem Niveau gehalten.
Dementsprechend weist der von der Widersprechenden vorgeIegte Jahresbericht
2007 einen Nettoumsatz von …Euro im Inland aus. Daher kann davon
ausgegangen werden, dass im Bereich Selbstbedienungsgastronomie und ein-
schlägiger Produkte der älteren Kennzeichnung auch bezogen auf den Ent-
scheidungszeitpunkt eine erhöhte Kennzeichnungskraft zukommt.

Der von den Waren und Dienstleistungen angesprochene Verkehr bezieht die
gesteigerte Verkehrsgeltung infolge intensiver Benutzung jedoch nicht nur auf die
Widerspruchsmarke als Ganzes, sondern auch auf die Buchstabenfolge ,,Mc”
allein, wie dies bereits den Feststellungen der Senatsentscheidung vom 7. Juli
2004 zu entnehmen ist, nach der eine Verkehrsbefragung im Auftrag der
Widersprechenden im November 1991 zum Ergebnis kam, dass zwei Drittel der
Bevölkerung die verkürzte Bezeichnung ,,Mc” spontan sofort zu ,,McDonald’s”
ergänzen (vgl. hierzu auch: Entscheidung vom 24. 11. 2005, 25 W (pat) 13/04 -
Mc Wheel / Mc Drive). Dem Vorbringen der Widersprechenden zur erhöhten
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke bzw. der Bekanntheit der Buch-
stabenfolge ,,Mc” ist der Markeninhaber im Verfahren nicht entgegengetreten.
Soweit er lediglich pauschal geltend macht, seit der Verkehrsumfrage aus dem
Jahr 1991 seien zahlreiche andere Unternehmen mit dem Markenbestandteil ,,Mc”
auf dem Markt tätig, liegt darin kein Bestreiten des gegnerischen Vortrags.
Entgegen der Ansicht des Markeninhabers tritt die angebliche sprachliche
Herkunft sowie ursprüngliche Bedeutung der Buchstabenfolge ,,Mc”, sofern der
Verkehr sich diesbezüglich überhaupt Gedanken machen sollte, jedenfalls wegen
der Bekanntheit der Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit einschlägigen
Waren und Dienstleistungen in den Hintergrund.

An den von der jüngeren Marke einzuhaltenden Abstand sind wegen der
überdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und ange-
sichts der engen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit erhöhte Anforderungen zu
stellen. Im Ergebnis ist er als nicht mehr als ausreichend anzusehen, da
vorliegend jedenfalls die Gefahr einer assoziativen Verwechslungsgefahr nicht
ausgeschlossen werden kann. Vielmehr ist zu befürchten, dass die einander
gegenüberstehenden Marken auf dem vorliegenden Waren- und Dienstleistungs-
bereich infolge des übereinstimmenden Zeichenanfangs ,,Mc” gedanklich mit-
einander in Verbindung gebracht werden und die so gekennzeichneten Waren der
jüngeren Marke irrig der Widersprechenden zugeordnet werden. Wegen der
hohen Signalwirkung des gemeinsamen Wortanfangs der Vergleichszeichen gilt
dies nicht nur für Fachkreise, sondern auch für den allgemeinen Verkehr. Soweit
der Markeninhaber die Ansicht vertritt, die einander gegenüberstehenden Marken
könnten nur bei einer identischen Waren- und Dienstleistungssituation gedanklich
miteinander in Verbindung gebracht werden, fehlt es an jeglichen Anhaltspunkten
für einen solchen Erfahrungssatz. Diese vorliegende Gefahr einer Herkunfts-
täuschung wird vielmehr noch dadurch gefördert, dass die Widersprechende über
weitere Marken verfügt, die wie die jüngere Marke mit dem Stammbestandteil “Mc”
und einer Sachangabe kombiniert sind (,,McRIB”, ,,McCHICKEN”, ,,McPIZZA”;
,,McCafé”). Mit der Gattungsbezeichnung ,,seafood” (zu deutsch ,,Fisch/Meeres-
früchte) fügt sich die jüngere Marke in die vorhandene Zeichenserie der
Widersprechenden ein. Soweit der Markeninhaber auf die besondere farbige
Gestaltung der jüngeren Marke hinweist, kann dieser Umstand die Verwechs-
lungsgefahr nicht ausräumen, da die Grafik angesichs der stark erhöhten
Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke nicht ausreicht, um zu verhindern,
dass der Verkehr die jüngere Marke in ihrer konkreten Form fälschlicherweise dem
Unternehmen der Widersprechenden zuordnet.

Die Gesamtabwägung der im Rahmen des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zu berück-
sichtigenden und vorliegend relevanten Kriterien führt im Ergebnis dazu, dass eine
Verwechslungsgefahr nicht auszuschließen und somit die vollständige Löschung
der angegriffenen Marke anzuordnen ist.

Die Beschwerde des Markeninhabers war daher zurückzuweisen.

Es entspricht vorliegend der Billigkeit, dem Markeninhaber die Kosten des
Beschwerdeverfahrens nach § 71 Abs 1 Satz 1 MarkenG aufzuerlegen. Eine
Ausnahme vom Regelfall, dass im markenrechtlichen Beschwerdeverfahren jeder
Verfahrensbeteiligte seine Kosten selbst trägt, ist vorliegend angebracht, da der
Markeninhaber ungeachtet der übereinstimmenden Entscheidungspraxis des
Bundespatentgerichts, die bereits Gegenstand des Verfahrens vor der Marken-
stelle war, sein Interesse am Erhalt des Markenschutzes mit der Beschwerde trotz
offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht durchzusetzen versucht hat.

Klante                            Schwarz                               Martens

Me

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BPat

Beschluss vom 26.10.2011

28 W (pat) 524/10

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2009 045 451.5

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2011 durch die Vorsitzende Richterin
Klante, die Richterin Martens und den Richters Schell

…
beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortmarke

FIRSTPRICE

für die nachfolgend aufgeführten Waren der Klassen 1, 3, 5, 16 sowie 29 bis 34

Klasse 1 Künstlicher Süßstoff;

Klasse 3 Seifen, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege,
einschließlich    Deodorants     für        den   persönlichen    Gebrauch,
Intimsprays, Waschlotionen, einschließlich Intimwaschlotionen;
Öle für die Körper- und Schönheitspflege; mit kosmetischen
Lotionen      getränkte   Tücher;           Zahnputzmittel;     Körperpuder;
Haarwässer;      Drogeriewaren      und        Kosmetikartikel,    soweit   in
Klasse 03 enthalten; Parfümeriewaren; ätherische Öle; Wasch-
und Bleichmittel, Wasserenthärtungsmittel für Waschmaschinen,
alle vorgenannten Waren soweit möglich in flüssiger Form, als
Pulver, Tabs oder in Form von mit diesen Waren getränkten
feuchten Tüchern; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleif-
mittel   einschließlich   Spülmaschinenreiniger,              Spülmaschinen-
klarspüler,   Entkalkungsmittel        für    Haushaltszwecke,      Wasser-
enthärtungsmittel für Spülmaschinen, alle vorgenannten Waren

soweit möglich in flüssiger Form, als Pulver, Tabs oder in Form
von mit diesen Waren getränkten feuchten Tüchern;

Klasse 5 diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke,
Babykost; diätetische süße Brotaufstriche soweit in Klasse 05
enthalten, insbesondere Diätfruchtaufstriche, Diätkonfitüren, Diät-
marmeladen;        Pflaster,   Verbandmaterial;   damenhygienische
Artikel, soweit in Klasse 05 enthalten, insbesondere Tampons,
Slipeinlagen,    Monatsbinden,      Menstruationshöschen,     Monats-
höschen; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeug-
nisse; Desinfektionsmittel; Fungizide, Herbizide; Deodorants (nicht
für den persönlichen Gebrauch), einschließlich Spülmaschinen-
Deodorants, Lufterfrischungsmittel; WC-Duftsteine;

Klasse 16       Papier,    Pappe   (Karton)   (soweit   in   Klasse 16
enthalten), Waren aus Papier und Pappe (Karton), einschließlich
Papierhandtücher, -servietten, Filterpapier, Papiertaschentücher,
Toilettenpapier,     Papierwindeln,      Verpackungsbehälter,     Ver-
packungstüten, Papiertücher und Vliese für kosmetische Zwecke,
Kosmetiktücher, Babyhöschenwindeln und Babywindeln soweit in
Klasse 16 enthalten;

Klasse 29       Fleisch, Fisch, Wild und Geflügel, sowie aus den
vorstehend genannten Waren hergestellte Erzeugnisse, auch
getrocknet, gekocht, konserviert und/oder tiefgekühlt; Fleisch-
extrakte; Fleisch-, Fisch-, Wild-, Geflügel-, Wurst-, Obst- und
Gemüsekonserven; Weich- und Schalentiere (verarbeitet), vorge-
nannte Waren auch zubereitet und/oder tiefgekühlt; Halbfertig-
und Fertiggerichte soweit in Klasse 29 enthalten, im Wesentlichen
bestehend aus Fleisch, Fisch, Wild, Geflügel, zubereitetem
Gemüse, zubereitetem Obst, Eier und/oder Milchprodukten (auch
tiefgekühlt); Pasteten, soweit in Klasse 29 enthalten; Feinkost-
Salate auf der Basis von Fleisch, Fisch, Wild, Geflügel sowie aus
den        vorstehenden      Waren          hergestellten     Erzeugnissen,
konserviertem Obst und Gemüse, Eier und/oder Milchprodukten
soweit in Klasse 29 enthalten; konserviertes, getrocknetes,
gekochtes      oder    tiefgekühltes    Obst     und      Gemüse;    Pickles;
konservierte Hülsenfrüchte; Tomatenmark; verarbeitete Stein-,
Kapsel-, Hülsen- und Beerenfrüchte; Trockenfrüchte; Tiefkühlkost,
im Wesentlichen bestehend Fleisch, Fisch, Wild, Geflügel sowie
aus   den     vorstehenden      Waren        hergestellten    Erzeugnissen,
konserviertem Obst und Gemüse, Eier und/oder Milchprodukten;
Gallerten (Gelees), insbesondere Fleisch-, Fisch-, Wild- und
Gemüsegallerten; süße Brotaufstriche, soweit in Klasse 29
enthalten, insbesondere Konfitüren; Marmeladen, Fruchtauf-
striche,     Fruchtgelees;    Brotaufstriche        aus      Obst   und/oder
Zuckerrüben; fetthaltige Brotaufstriche; Fruchtmuse, Kompotte;
Eier, Eipulver; Milch, Milch- und Molkereiprodukte, soweit in
Klasse 29 enthalten, einschließlich Milchkonserven, Dosenmilch,
kondensierte Milch, Milch in Pulverform für Nahrungszwecke,
Joghurt, auch mit Fruchtzusätzen, Kefir, Sauermilch, Sahne,
Butter, Käse, Käsekonserven; Speiseöle und -fette, einschließlich
Schmalz und Rinderfett; Backöle, Backfette, Trennöle und -fette
für Backzwecke, Kakaobutter; Brotaufstrichmittel aus Speisefett
und   Speisefettgemischen        einschließlich      Margarine;     Suppen,
einschließlich Dosensuppen, Suppenextrakte, Suppenkonzentrate,
Fertigsuppen, Suppenkonserven, Suppenpulver und -würfel;
Suppenpräparate, Fleischbrühpräparate einschließlich Fleisch-
brühextrakte     und    Fleischbrühwürfel;        gekörnte     Fleischbrühe,
kochfertige Suppen, Gemüseextrakte als Zusätze zu Speisen und
Fleisch, soweit in Klasse 29 enthalten; Kartoffelprodukte sowie
Kartoffelfertigprodukte      soweit    in     Klasse 29      enthalten,   ein-

schließlich Kartoffelchips, Kartoffelflips, Kartoffelschnitzel, Kar-
toffelpulver, Kartoffelflocken, Kartoffelknödel, Kartoffelfertigge-
richte, Kartoffelpüree und Pommes frites; Knödel aller Art; im
Extrudier- und Pelletierverfahren sowie andersartig hergestellte
oder zubereitete Kartoffelprodukte für Knabberzwecke; ver-
arbeitete Nüsse, einschließlich geröstete, getrocknete, gesalzene
und    gewürzte     Nüsse,       Erdnusskerne          und      Cashewkerne,
verarbeitete     Nuss-Mischungen         und    Studentenfutter;     Frucht-,
Gemüse- und Pflanzensäfte für die Küche; Tomatensaft für die
Küche; mit Vitaminen angereicherte Frucht- und Gemüsesäfte
(Getränke) für die Küche;

Klasse 30 Kaffee, Tee, Tee-Extrakte, Kakao, Kakaopulver,
alkoholfreie Kakaogetränke und Kakao-Instantgetränke, Getränke-
pulver und Fertiggetränke, soweit in Klasse 30 enthalten, auf der
Basis von Kaffee und/oder Kaffeeextrakt und/oder Kaffeesurrogat
und/oder    Kaffeesurrogatextrakt;        Zucker,       Traubenzucker     für
Nahrungszwecke,       Reis,     Tapioka,       Sago,    Kaffee-Ersatzmittel;
Kaffee-Extrakte; Mehle und Getreidepräparate (ausgenommen
Futtermittel),   einschließlich    Cornflakes,         Getreidemischungen,
Haferflocken,     Müsli,     Müsli-Riegel      und     Grieß;    Paniermehl,
Speisestärke, Kartoffelmehl für Speisezwecke; Brot, feine Back-
und Konditorwaren, auch tiefgekühlt; Kekse, Gebäck- und
Waffelmischungen,          Eiswaffeln,     Fertigkuchen,        Tortenböden,
Zwieback, Vollkorn-Gebäck, Löffelbisquits, Torteletts, Knäckebrot;
Halbfertig- und Fertiggerichte soweit in Klasse 30 enthalten, im
Wesentlichen bestehend aus Reis und/oder Teigwaren; Pizza;
Pasteten soweit in Klasse 30 enthalten; Feinkostsalate auf der
Basis von Reis, Getreidepräparaten und/oder Teigwaren soweit in
Klasse 30 enthalten, insbesondere Nudelsalate; Speiseeis; Honig,
Melassesirup; Hefe, Backpulver; Senf; Essig, Saucen (Würz-
mittel); Mayonnaise, Remouladensauce, Ketchup, Meerrettich;
Speisesalz; Gewürze, Suppenwürzen; Kühleis, Backmischungen,
Backfertigmischungen, insbesondere für Brot, Kuchen, Pizza;
Teigwaren; Marzipan, Fondanterzeugnisse, Geleefrüchte (als
Süßware); Schokolade und Schokoladewaren, Zuckerwaren,
Pralinen (auch solche mit flüssiger Füllung aus Wein oder
Spirituosen); Pudding, Puddingpulver, Dessertsaucen, Dessert-
saucenpulver; Knabbermischungen und Knabberartikel (soweit in
Klasse 30 enthalten), insbesondere im Extrudier- und Pelletier-
verfahren    sowie   andersartig    hergestellte   oder   zubereitete
Tapioka-, Maniok-, Reis-, Mais-, Weizen- oder andere Ge-
treideprodukte für Knabberzwecke; Salz- und Laugengebäck;
süße Brotaufstriche und cremeförmige Brotaufstriche, soweit in
Klasse 30 enthalten, im Wesentlichen unter Verwendung von
Milch und/oder Milchfett und/oder Milchpulver und/oder Kakao-
pulver und/oder Kakaobutter und/oder Kakaomasse und/oder
Zucker,     insbesondere   Nuss-Nougat-Cremes,      Mandel-Nougat-
Cremes, Schokoladencremes;

Klasse 31 land-, garten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse
sowie Samenkörner, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten
sind; lebende Tiere; frisches Obst und Gemüse, einschließlich
Nüsse (soweit in Klasse 31 enthalten); Kartoffeln; Stein-, Kapsel-,
Hülsen- und Beerenfrüchte (soweit in Klasse 31 enthalten);
Sämereien, lebende Pflanzen und natürliche Blumen; Futtermittel,
auch nicht medizinische Ergänzungs- und Stärkungsfuttermittel
sowie Getränke für Heimtiere; essbare Kauknochen für Tiere;
Streu für Tiere; Vogelsand; Malz;

Klasse 32 Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer
und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke, Fruchtsäfte
und Fruchtnektare, Obst- und/oder Gemüsesäfte (Getränke), mit
Vitaminen angereicherte Frucht- und Gemüsesäfte als Getränk,
Tomatensaft als Getränk; Limonaden; Sirupe und andere
Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 33 alkoholische Getränke (ausgenommen Biere), soweit
in Klasse 33 enthalten;

Klasse 34      Tabak;     Tabakwaren,   insbesondere   Zigaretten;
Raucherartikel, einschließlich Tabakdosen, Zigarren- und Zi-
garettenspitzen, -etuis, Aschenbecher (sämtliche vorgenanten
Waren nicht aus Edelmetall oder damit plattiert), Pfeifenständer,
-reiniger, -bestecke, Zigarrenabschneider, Tabakpfeifen, -beutel,
Feuerzeuge, Zündsteine für Feuerzeuge, Taschenapparate zum
Selbstdrehen von Zigaretten, Zigarettenpapier, Zigarettenfilter,
Zigarrenhülsen, Feuchthalter für Tabakwaren; Streichhölzer.

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung mit Beschluss eines Prüfers des gehobenen Dienstes vom
1. Februar 2010 vollständig zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, der
angemeldeten Marke fehle jegliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG. Der Verkehr fasse die Bezeichnung ,,FIRSTPRICE” als bloße
Sachaussage im Sinne von ,,erstklassiger, erstbester, hervorragender Preis” auf,
der keinerlei betriebliche Hinweisfunktion zukomme.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie vertritt
die Auffassung, die angemeldete Marke besitze keinen einheitlichen Bedeu-
tungsgehalt und sei daher interpretationsbedürftig. Denn ,,first” werde im
Zusammenhang mit einem nachfolgenden Substantiv nicht auf die Qualität,
sondern auf die Rangfolge bezogen. Das Wort ,,Price” habe zwar die lexikalische
Bedeutung ,,(Kauf-)Preis, Kurs, Wert”. Der Verkehr werde wegen des voran-
gestellten Adjektivs ,,First” dem nachfolgenden Wortbestandteil die Bedeutung des
klanglich identischen Wortes ,,Prize” zuordnen, was übersetzt aber ,,Gewinn,
Belohnung, Preis” heiße. Im Ergebnis werde der Verkehr Produkten mit dem so
gekennzeichneten Markenwort nicht den Bedeutungsinhalt ,,erster (Kauf)Preis”
zuordnen, sondern eine kreative Wortschöpfung im Sinne von ,,erster Preis bei
einer Tombola” erkennen, die die erforderliche Unterscheidungskraft besitze.

Die Anmelderin beantragt,

den Beschluss vom 1. Februar 2010 aufzuheben.

II.

Die nach den §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 MarkenG zulässige Beschwerde der
Anmelderin hat in der Sache keinen Erfolg. Der beantragten Eintragung der
angemeldeten Marke steht für alle Waren das Schutzhindernis der fehlenden
Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle
hat die Anmeldung daher im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1
MarkenG).

Unterscheidungskraft i. S. v. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet die Eignung
einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von
einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch von
denen anderer Anbieter für den Verkehr unterscheidbar zu machen (vgl. EuGH
GRUR 2010, 1096 Rdn. 31 ff. – Buchstabe Alpha). Die Eintragung einer Marke
kommt somit nur dann in Betracht, wenn ein Zeichen die notwendige
Unterscheidungskraft aufweist, um diese Herkunftsfunktion erfüllen zu können
(vgl. BGH MarkenR 2006, 395, 397, Rdn. 18 ­ FUSSBALL WM 2006, m. w. N.).
Ist diese Voraussetzung bei einer angemeldeten Marke nicht gegeben, wider-
spricht es dem Allgemeininteresse, dieses Zeichen durch seine Eintragung ins

Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch
die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen. Ob eine Marke die erforderliche
Unterscheidungskraft aufweist, ist im Wege einer Prognose zu ermitteln und stets
im Hinblick auf die mit ihr beanspruchten Waren und Dienstleistungen und aus
Sicht der beteiligten Verkehrskreise zu beurteilen.

Die angemeldete Marke besteht aus den einfachen englischen Begriffen ,,first” und
,,price”, deren jeweilige Bedeutung die Markenstelle im angegriffenen Beschluss
zutreffend wiedergegeben hat und die dem inländischen Verkehr als solche auch
geläufig ist. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren, die sämtlich zum
üblichen Angebot eines gut sortierten Supermarkts gehören, entnimmt der Verkehr
der Bezeichnung ,,FIRSTPRICE” in ihrer Gesamtheit lediglich eine allgemeine
Werbeaussage im Sinne von ,,Erster Preis”. Nach Ansicht der beteiligten all-
gemeinen Verkehrskreise handelt es sich bei den so gekennzeichneten Produkten
um ausgezeichnete Waren, etwa weil sie über ein besonders günstiges Preis-
/Leistungsverhältnis oder über sonstige erstklassige Eigenschaften verfügten und
somit ein hervorragendes Angebot darstellten, das den ,,ersten Preis” erhalten
habe oder zumindest verdiene. Dem Verkehr ist bekannt, dass in Warentests
Produkte des täglichen Bedarfs hinsichtlich Qualität, Preis oder bezüglich
besonderer Eigenschaften, wie z. B. Umweltverträglichkeit, bewertet und in eine
Rangfolge zueinander gestellt werden. Das hervorragende Abschneiden eines
Testsiegers wird vom Hersteller regelmäßig auf dem Produkt besonders
herausgestellt. Somit erschöpft sich die angemeldete Bezeichnung in der bloßen
Aussage, die so gekennzeichneten Waren verdienten zumindest den ersten Preis.
In dieser rein sachbezogenen Gesamtheit besitzt die angemeldete Marke daher
keinerlei betriebskennzeichnende Funktion im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1
MarkenG (vgl. GRUR 2008, 608, Nr. 41 -EUROHYPO). Entgegen der Ansicht der
Anmelderin kann die angebliche Mehrdeutigkeit des zusammengesetzten Zei-
chens die Eintragung nicht begründen, da das Schutzhindernis schon dann
besteht, wenn ein Wortzeichen in einer seiner möglichen Bedeutungen ein
Merkmal der fraglichen Waren bezeichnet (EuGH GRUR 2004, 146 – DOUBLE-
MINT). Das ist wie ausgeführt vorliegend der Fall.

Soweit die Anmelderin auf zu ihren Gunsten erfolgte Eintragungen verweist,
dürften diese wohl auf der bildlichen Wirkung der Marken beruhen, jedenfalls
treffen sie keine Aussage über die Schutzfähigkeit der Wortbestandteile.

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Klante                              Schell                                 Martens

Me

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BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 74/10
_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2009 023 898.7

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 7. Dezember 2011 durch die Vorsitzende Richterin Klante, die
Richterin Martens sowie den Richter Schwarz

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

BPatG 152
08.05

Gründe

I.

Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortmarke

Gastrorelax

als Kennzeichnung für die nachfolgend wiedergegebenen Waren der Klassen 5,
29 und 30

,,Pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für die Ge-
sundheitspflege, mineralische Nahrungsergänzungsmittel, Nah-
rungsergänzungsmittel    auf     der   Basis    von    Aminosäuren,
Nahrungsergänzungsmittel auf der Basis von Mineralien, Nah-
rungsergänzungsmittel auf der Basis von Spurenelementen,
Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, Vitamin-
präparate, alle soweit in Klasse 5 enthalten, auch in Form von
Brausetabletten,   diätetische    Erzeugnisse    für   medizinische
Zwecke.

Diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für
nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen und Fetten,
unter Beigabe von Fettsäuren, Vitaminen, Mineralstoffen, Spu-
renelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit in
Klasse 29 enthalten,

Diätetische Lebensmittel oder Nahrungsergänzungsmittel für
nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Kohlehydraten,
Ballaststoffen, unter Beigabe von Vitaminen, Mineralstoffen,

Spurenelementen, entweder einzeln oder in Kombination, soweit
in Klasse 30 enthalten.”

Die Markenstelle für Klasse 29 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung mit Beschluss vom 24. März 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung
ist ausgeführt, es handle sich bei der angemeldeten Marke um eine unmittelbar
beschreibende Sachangabe, die auch keine Unterscheidungskraft besitze. Dem
Anmeldezeichen    lasse   sich    ohne   weitere   Überlegung   der   Begriffsinhalt
,,Magen(-darm-Trakt)-Erholung, -Entspannung” entnehmen. Es sei dem Verkehr
bekannt, dass es im Bereich des Magen-Darm-Traktes von Bedeutung sei, sich zu
entspannen. Die angemeldete Bezeichnung füge sich daher in bekannte,
vergleichbar zusammengesetzte Begriffe wie Gastroskopie, Gastroenterologie,
Gastrohotline, Gastrountersuchung” bzw. ,,Muskelrelax” ein. Im Zusammenhang
mit den beanspruchten Waren weise die sprachüblich gebildete Bezeichung daher
lediglich beschreibend darauf hin, dass sie den Anwender dabei unterstützten,
seinen Magen(-darm-Trakt) zu entspannen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin Zur Begründung trägt sie
vor, Eintragungshindernisse bestünden nicht, auch wenn der Begriff ,,relax” im
Deutschen bekannt sei. Dieser Umstand führe nicht dazu, dass das Markenwort
insgesamt als glatt beschreibend und freihaltungsbedürftig anzusehen sei.
,,Gastro” werde nicht in Alleinstellung verwendet. Eine Verbindung beider Begriffe
beziehe sich ausschließlich auf den Bereich der Gastronomie sowie der
Entspannung und sei damit mehrdeutig, neu und kreativ. Im medizinischen
Bereich werde die Kombination nicht genutzt.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom
24. März 2010 aufzuheben.
-4-

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, da die Markenstelle im Ergebnis
zutreffend das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angenommen hat.

Von diesem Ausschlusstatbestand werden alle Angaben erfasst, die sich zur
Beschreibung wesentlicher Merkmale der mit einer Marke beanspruchten Waren
im Verkehr eignen. Damit wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt,
dass solche Angaben von allen frei verwendet werden können und nicht einem
Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, 681, Rdn. 35, 36
- BIOMILD). Der Zurückweisungsgrund der beschreibenden Angabe gilt dabei
nicht nur für solche Begriffe, die sich bereits lexikalisch nachweisen lassen,
sondern auch für neue Wortbildungen, sofern sie zur Produktbeschreibung dienen
können. Diese Voraussetzung liegt vor, wenn die angemeldete Bezeichnung von
den angesprochenen Verkehrskreisen in ihrer die beanspruchten Waren be-
schreibenden Bedeutung ohne Weiteres erkannt wird. Das ist vorliegend zu
bejahen.

Ob die angemeldete Marke als schutzfähiger Gesamtbegriff zu werten ist, ergibt
sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht bereits daraus, dass sich
ihre Verwendung nicht belegen lässt. Aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG geht vielmehr hervor, dass es für die Annahme des Schutzhindernisses
ausreicht, wenn Zeichen oder Angaben zur Merkmalsbeschreibung verwendet
werden können.
Die lexikalisch nicht nachweisbaren Wortkombination ,,gastrorelax” ist in sprach-
üblicher Weise aus dem Begriff ,,gastro-,, gebildet, der in deutscher wie englischer
Sprache als Bestimmungswort im Zusammenhang mit der Bedeutung ,,magen-,
Magen-,, existiert (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Auflage 2006
sowie Duden-Oxford Großwörterbuch Englisch-Deutsch, 3. Auflage, 2005, jeweils
als CD-ROM). Der weitere Bestandteil ,,relax” stammt ebenfalls aus dem
Englischen, hat aber in seiner übereinstimmenden Bedeutung ,,entspannen/er-

holen” seit langem Einzug in die deutsche Sprache gefunden. Beide Wortelemente
verfügen daher für sich genommen über einen klar beschreibenden Aussage-
gehalt im Zusammenhang mit den von der Anmelderin beanspruchten Produkten.
Durch die bloße Zusammenfügung der beiden sachbezogenen Bezeichnungen
ergibt sich zwangsläufig lediglich der beschreibende Aussagegehalt, dass die so
gekennzeichneten Produkte entspannend auf den Magen wirken. Ein merklicher
Unterschied zwischen der angemeldeten Wortbildung und der bloßen Summe
ihrer Bestandteile kann nicht festgestellt werden, so dass es bezüglich der
beanspruchten Kombination an jeglichen Anhaltspunkten für einen schutzbe-
gründenden Überschuss fehlt. Der rein beschreibende Bedeutungsgehalt ist für
den inländischen Verkehr auch unmittelbar verständlich. Der dabei zu be-
rücksichtigende, mit den fraglichen Waren befasste Handel betrifft speziell
Apotheken und Reformhäuser, die über besonders qualifizierte Sprachkenntnisse
verfügen (vgl. EuGH GRUR 2006, 411 ff., Rdn. 24 – Matratzen Concord/Hukla).
Soweit die Anmelderin beim Bestandteil ,,Gastro”-,, ein Verständnis im Sinne von
,,Gastronomie” zugrunde legen will, übersieht sie, dass diese Wertung im
Zusammenhang mit den konkret zu beurteilenden Waren, bei denen es sich im
weitesten Sinn um diätetische Lebensmittel und Nahrungsergänzungsmittel
handelt, für das Publikum jedenfalls deutlich fernliegt. Selbst wenn in diesem
Zusammenhang von einer Mehrdeutigkeit der vorliegenden Wortbildung die Rede
sein könnte, wäre damit das Schutzhindernis nicht ausgeräumt. Die Ein-
tragungsfähigkeit fehlt vielmehr bereits dann, wenn das Zeichen zumindest in
einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal der in Frage stehenden Waren
bezeichnet (vgl. EuGH GRUR 2004, 680, 681, Rdn. 38 – BIOMILD). Davon ist
vorliegend auszugehen, da die Bezeichnung ,,Gastrorelax” geeignet ist, schlag-
wortartig auf die Bestimmung der so gekennzeichneten Waren, nämlich für
Entspannung im Magen- und Darmtrack zu sorgen, und somit auf ein wesentliches
Produktmerkmal hinzuweisen.
-6-

Die Beschwerde war daher zurückzuweisen. Die Entscheidung konnte vorliegend
ohne mündliche Verhandlung ergehen, da die Anmelderin keinen diesbezüglichen
Antrag gestellt hatte und ein solcher Termin auch nach Wertung des Senats nicht
sachdienlich war (§ 69 MarkenG).

Klante                             Schwarz                            Martens

Me

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Die Firma Apple Inc. wehrt sich gegen die Einführung des Samsung-Tablet-PCs auf dem deutschen und europäischen Markt. Mit Urteil vom 09.09.2011 hat das Landgericht Düsseldorf der deutschen Tochter der südkoreanischen Samsung-Muttergesellschaft untersagt, das „Galaxy Tab 10.1“ in der Europäischen Union herzustellen, einzuführen oder in Verkehr zu bringen. Der Muttergesellschaft wurde dies für das Gebiet der Budesrepublik Deutschland verboten. Hinsichtlich der südkoreanischen Mutter scheide ein europaweites Verbot aus, weil insoweit keine internationale Zuständigkeit des Landgerichts Düsseldorf gegeben sei. Apple Inc. habe – was insoweit für eine Zuständigkeit des Landgerichts erforderlich gewesen wäre – nicht glaubhaft machen können, dass die deutsche Tochter im Namen der Muttergesellschaft handele. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Samsung erstrebt eine Aufhebung des Verbots und Apple Inc. eine europaweite Geltung des Verbots auch gegenüber der südkoreanischen Muttergesellschaft.

Mit Beschluss vom 15.09.2011 hat das Landgericht Düsseldorf ferner einen Antrag der Apple Inc. zurückgewiesen, den Vertrieb des „Galaxy Tab 8.9“ in der Europäischen Union zu verbieten. Das Landgericht war davon ausgegangen, dass eine erneute Unterlassungsanordnung nicht erforderlich sei, weil die Anordnung aus dem Urteil vom 09.09.2011 auch den kleineren Tablet-PC erfasse. Gegen diese Entscheidung hat die Firma Apple Inc. sofortige Beschwerde eingelegt.

Nachdem der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts in beiden Verfahren am 20.12.2011 mündlich verhandelt hatte, hat der Senat heute entschieden, dass der Vertrieb der beiden angegriffenen Tablet-Modelle in Deutschland unzulässig ist.

Der Vertrieb des „Galaxy Tab 10.1“ verstoße gegen das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb, weil das Samsung-Modell das Apple-Tablet „iPad“ in unlauterer Weise nachahme (§ 4 Nr. 9 b) Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb). Samsung nutze das herausragende Ansehen und den Prestigewert des „iPads“ unlauter aus.

Hingegen habe Samsung nicht das von Apple eingetragene Geschmacksmuster verletzt. Hinsichtlich des Geschmacksmusterbegehrens hat der Senat – anders als das Landgericht – auch bezüglich der Samsung-Mutter in Südkorea eine gemeinschaftsweite gerichtliche Zuständigkeit angenommen. Die deutsche Samsung-Tochter sei als „Niederlassung“ der Samsung-Mutter anzusehen. An der Bezeichnung der deutschen Tochter als „Vertriebsniederlassung“ im Internet müsse sich Samsung Südkorea festhalten lassen. Jedoch sei der Schutzbereich des Apple-Geschmacksmusters eingeschränkt. So weise eine ältere US-Patentanmeldung, das sogenannte „Ozolins-Design“, das von einem anderen Unternehmen für einen Flachbildschirm beantragt worden sei, bereits einen rahmenlosen Flachbildschirm auf. Im Übrigen unterscheide sich das „Galaxy Tab 10.1“ ausreichend deutlich von dem von Apple angemeldeten Geschmacksmuster. So bestehe das angemeldete Geschmacksmuster ästhetisch wahrnehmbar aus zwei Bauteilen, einer Schale und einer sie abdeckenden Frontseite. Das „Galaxy Tab 10.1“ sei hingegen dreiteilig aufgebaut, es bestehe aus einer Vorderseite, einer Rückseite und aus einem verklammernden Rahmen.

Da der Anwendungsbereich des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb – anders als der Gemeinschaftsgeschmacksmusterschutz – auf Deutschland beschränkt ist, gilt das Verbot lediglich für das Bundesgebiet.

Hinsichtlich des „Galaxy Tab 8.9“ hat das Oberlandesgericht sich der Auffassung des Landgerichts angeschlossen, wonach die im Hinblick auf das „Galaxy Tab 10.1“ ergangene Anordnung auch das „Galaxy Tab. 8.9“ erfasse.

Die heutige Entscheidung betrifft nicht das Nachfolgemodell „Galaxy Tab 10.1 N“. Hinsichtlich des Tablets „Galaxy Tab 10.1 N“ hat das Landgericht Düsseldorf am 22.12.2011 mündlich verhandelt und wird am 09.02.2012 eine Entscheidung treffen (Aktenzeichen: 14c O 292/11).

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

„Galaxy Tab 10.1“: Landgericht Düsseldorf, Aktenzeichen 14c O 194/11, Oberlandesgericht Düsseldorf, Aktenzeichen I 20 U 175/11

„Galaxy Tab 8.9“: Landgericht Düsseldorf, Aktenzeichen: 14c O 219/11, Oberlandesgericht Düsseldorf, Aktenzeichen I 20 U 126/11

Düsseldorf, 31.01.2012

Dr. Ulrich Egger
Pressedezernent
Oberlandesgericht Düsseldorf
Cecilienallee 3
40474 Düsseldorf
Tel. 0211 4971-411
Fax 0211 4971-641
E-Mail:

Quelle PM des OLG Düsseldorf

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Beschluss vom 14.Dezember 2011

102 O 165/11
In der einstweiligen Verfügungssache
….

wird im Wege der einstweiligen Verfügung, und zwar wegen besonderer Dringlichkeit ohne
mündliche Verhandlung, gemäß §§ 935 ff., 91 ZPO angeordnet:

1. Der Antragsgegnerin wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise
Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt,

beim Verkauf von preisgebundenen Büchern an Letztabnehmer einen Nachlass auf den
Kaufpreis zu gewähren, indem Gutscheine Dritter auf den Kaufpreis angerechnet werden.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Verfahrens wert wird auf 25.000,00 EUR festgesetzt.
Gründe:

Die beantragte einstweilige Verfügung war aus den wesentlichen Gründen der urkundlich
verbundenen Antragsschrift zu erlassen, §§ 935, 940 ZPO. Der Antragsteller hat hinreichend
glaubhaft gemacht, dass er gegen die Antragsgegnerin einen sicherungsfähigen
Unterlassungsanspruch aus § 9 Abs. 1 Satz 1 BuchPrG in Verbindung mit § 3 Satz 1 BuchPrG
besitzt.

1. Der Antragsteller ist als gewerbetreibender Buchhändler berechtigt, Unterlassungsansprüche
aus § 9 Abs. 1 BuchPrG geltend zu machen.

2. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin ergibt sich aus § 9 Abs. 3 BuchPrG, 14 Abs.
2 UWG. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, dass der Verstoß gegen § 3 BuchPrG auch im
hiesigen Gerichtsbezirk erfolgt ist, indem der in Berlin wohnende Kunde K   d e s
Versandhändlers …. den in Anlage Ast. 1 wiedergegebenen Gutschein für einen
Preisnachlass von 5,00 EUR bei einem Einkauf im Onlineshop der Antragsgegnerin erhalten hat.

3. Die Verrechnung von Gutscheinen Dritter beim Kauf preisgebundener Bücher durch die
Antragsgegnerin stellt einen Verstoß gegen § 3 BuchPrG dar. Insoweit kann im Wesentlichen auf
die zutreffenden Ausführungen des Antragstellers verwiesen werden. Dies gilt selbst dann, wenn
der Aussteller des Gutscheins tatsächlich die Differenz zwischen dem gebundenen Preis und dem
Preis, welcher dem Letztabnehmer in Rechnung gestellt wurde, begleichen sollte. Zum einen
bezweckt § 3 BuchPrG neben dem allgemeinen Schutz des Kulturguts Buch auch den Ausschluss
eines Preiswettbewerbs zwischen den Letztverkäufern von Büchern (vgl.
Franzen/Wallenfels/Russ, Preisbindungsgesetz, 5. Aufl., Rz. 19 zu § 3 BuchPrG). Ein solcher wird
durch das hier verfahrensgegenständliche Gutscheinsystem aber eröffnet, da es aus der
maßgeblichen Sicht des Endkunden allein darauf ankommt, dass dieser bei der Antragsgegnerin
für dasselbe Buch weniger bezahlen muss als im sonstigen Buchhandel. Zum anderen ist der
gebundenen Kaufpreis in seiner Gesamtheit sofort zu entrichten (vgl. BGH, NJW 2003, 2525,
2527), womit nicht vereinbar ist, wenn ein Teil des Preises durch einen Dritten erst später erstattet
wird.

4. Die besondere Eilbedürftigkeit wird nach § 9 Abs. 3 BuchPrG in Verbindung mit § 12 Abs. 2
UWG vermutet.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Festsetzung des Verfahrenswerts aus §
3 ZPO, wobei die Kammer als Wert für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig
zwei Drittel des Hauptsachewerts in Ansatz bringt.

Vorsitzender Richter am Landgericht

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Die Antragstellerin versuche, sich in den kommerziellen Wirkungsradius der Marke zu begeben, um von ihrem Ruf und ihrer Anziehungskraft zu profitieren.

“Therefore, the advantage resulting from such use must be considered to be an advantage that has been unfairly taken of the distinctive character or the repute of the mark Viagra.”

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Der verklagte Verleger plant – insbesondere unter Berufung auf das urheberrechtliche Zitatrecht – in Deutschland kommentierte Auszüge aus „Mein Kampf“ zu verbreiten. Der Freistaat Bayern als Inhaber der Rechte an „Mein Kampf“ beantragte hiergegen nun eine einstweilige Verfügung.
Die 7. Zivilkammer gab dem Antrag statt. Zur Begründung verweist die Kammer darauf, dass die geplante Publikation nicht vom Zitatrecht gedeckt ist. Außerdem sieht die Kammer keine Anhaltspunkte dafür, dass der Freistaat Bayern aus verfassungsrechtlichen Gründen gehindert wäre, den urheberrechtlichen Verbotsanspruch gegen die Antragsgegner durchzusetzen.
(Beschluss des Landgerichts München I, Aktenzeichen: 7 O 1533/12; nicht rechtskräftig)

Quelle: PM des Landgerichts München

Anmerkung 1: Das Werk wird 2015 gemeinfrei (§ 64 UrhG). Ein Verbot einer Veröffentlichung wäre dann nur durch die Anwendung strafrechtlicher Normen zu erreichen. Hier kommen folgende Normen in Betracht:  §§ 86  StGB (Verbreiten von Propagandamitteln verfassungswidriger Organisationen), und 130 (Volksverhetzung). § 86a StGB (Verwenden von Kennzeichen verfassungswidriger Organisationen) sollte bei einer reinen Textausgabe dagehen keine Rolle spielen.

Anmerkung 2: Das Datum der Entscheidung ist unklar, da die Pressemeldung das Datum 25.12.2012 trägt.

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Der Kläger schloss mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, einem Energieversorgungsunternehmen, im Jahre 2008 im Wege des Fernabsatzes einen Sondervertrag über den leitungsgebundenen Bezug von Erdgas. Der Vertrag sah für die Dauer der bis zum 31. August 2010 vereinbarten Laufzeit einen Festpreis vor und räumte dem Kläger ein Widerrufsrecht ein. Die Widerrufsbelehrung enthielt als Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, die Postfachadresse der Rechtsvorgängerin der Beklagten.  

Am 1. Oktober 2009 erklärte der Kläger den Widerruf seiner Vertragserklärung. Die Beklagte akzeptierte den Widerruf nicht. Mit der Klage begehrt der Kläger die Feststellung, dass das Vertragsverhältnis durch den Widerruf wirksam beendet worden sei. Die Klage hat in den Vorinstanzen keinen Erfolg gehabt.

Die dagegen gerichtete Revision des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Angabe eines Postfachs als Widerrufsadresse im Fernabsatz den zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden gesetzlichen Anforderungen genügte (§ 312d Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1**, § 312c Abs. 2*, § 355 Abs. 2 Satz 1 BGB aF***).

Bei Fernabsatzgeschäften ist gemäß § 312c Abs. 2, § 312d Abs. 2 Satz 1, Art. 245 EGBGB****, § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV aF***** der Unternehmer verpflichtet, dem Verbraucher das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen und die Einzelheiten der Ausübung, insbesondere Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, mitzuteilen. Die Angabe einer Postfachadresse als Widerrufsadresse genügt, wie der Bundesgerichtshof vor Inkrafttreten der BGB-InfoV (BGH, Urteil vom 11. April 2002 – I ZR 306/99, NJW 2002, 2391 unter II – Postfachanschrift) bereits entschieden hat, den gesetzlichen Anforderungen. Daran ist auch nach dem Inkrafttreten der BGB-InfoV festzuhalten. Der Verbraucher wird durch die Angabe einer Postfachadresse in gleicher Weise wie durch die Angabe einer Hausanschrift in die Lage versetzt, seine Widerrufserklärung auf den Postweg zu bringen. Seine “ladungsfähige” Anschrift musste der Unternehmer bei einem Fernabsatzvertrag ohnehin angeben (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 BGB-InfoV aF*), was im zu entscheidenden Fall auch unstreitig geschehen war.

*§ 312c Unterrichtung des Verbrauchers bei Fernabsatzverträgen (in der bis zum 10. Juni 2011 geltenden Fassung)

…

(2) Der Unternehmer hat dem Verbraucher ferner die Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sowie die in der Rechtsverordnung nach Artikel 240 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche bestimmten Informationen in dem dort bestimmten Umfang und der dort bestimmten Art und Weise in Textform mitzuteilen …

**§ 312d BGB: Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen (in der bis zum 10. Juni 2011 geltenden Fassung)

(1) Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. Anstelle des Widerrufsrechts kann dem Verbraucher bei Verträgen über die Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach § 356 eingeräumt werden.

(2) Die Widerrufsfrist beginnt abweichend von § 355 Abs. 2 Satz 1 nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß  § 312c Abs. 2 …

***§ 355 BGB: Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen (in der bis zum 10. Juni 2011 geltenden Fassung)

(1) Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so ist er an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten und ist in Textform oder durch Rücksendung der Sache innerhalb von zwei Wochen gegenüber dem Unternehmer zu erklären; zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung.

(2) Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, in Textform mitgeteilt worden ist, die auch Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des Absatzes 1 Satz 2 enthält. …

****Art. 245 EGBGB

Das Bundesministerium der Justiz wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung, die der Zustimmung des Bundesrates nicht bedarf,

1.Inhalt und Gestaltung der dem Verbraucher gemäß § 355 Abs. 2 Satz 1, § 356 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und den diese ergänzenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs mitzuteilenden Belehrung über das Widerrufs- und Rückgaberecht festzulegen …

*****§ 1 Informationspflichten bei Fernabsatzverträgen (in der bis zum 10. Juni 2011 geltenden Fassung, vgl. nun  Art. 246 § 1 EG-BGB)

(1) Der Unternehmer muss dem Verbraucher gemäß § 312c Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs folgende Informationen zur Verfügung stellen: …

…

3. die ladungsfähige Anschrift des Unternehmers …

…

10. das Bestehen oder Nichtbestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung, insbesondere Namen und Anschrift desjenigen, gegenüber dem der Widerruf zu erklären ist, und die Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe, einschließlich Informationen über den Betrag, den der Verbraucher im Fall des Widerrufs oder der Rückgabe gemäß § 357 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für die erbrachte Dienstleistung zu zahlen hat,

…

(4) Der Unternehmer hat dem Verbraucher gemäß § 312c Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs folgende Informationen in Textform mitzuteilen:

1. die in Absatz 1 genannten Informationen

…

Urteil vom 25. Januar 2012 – VIII ZR 95/11

AG Dorsten – Urteil vom 11. August 2010 – 21 C 596/09

LG Essen – Urteil vom 3. Februar 2011 – 10 S 313/10

Karlsruhe, den 25. Januar 2012

Quelle:  Pressestelle des Bundesgerichtshofs

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Aus Anlaß des Firmenjubiläums eines Möbelhauses wurde eine Rabattaktion durchgeführt, bei der mit festen zeitlichen Grenzen geworben wurde.  Die Aktion war erfolgreich und  wurde daher zweimal verlängert.

Das Unternehmen wurde von einer Mitbewerberin abgemahnt, worauf sie negative Feststellungsklage erhob,  wonach die Abmahnung unbegründet sei. Gegen die Feststellungsklage erhob das abmahnende Unternehmen erfolgreich Widerklage.

Anders als der wirtschaftliche Míßerfolg gehört der wirtschaftliche Erfolg einer Aktion nicht zu den Gründen, die nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung eine Verlängerung nahelegen können.

Sollen Verbraucher am wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens im Rahmen einer Rabatttaktion teilhaben dürfen und ist dies Ziel erreicht, gibt es keinen rechtfertigenden  Grund, die Maßnahme zu verlängern.
 

BUNDESGERICHTSHOF
URTEIL vom 7.7.2011
I ZR 173/09

…..
10% Geburtstags-Rabatt

UWG § 5 Abs. 1 Nr.1

a) Werden in der Werbung für eine Rabattaktion, die ein Unternehmen anläss-
lich eines Firmenjubiläums ankündigt, feste zeitliche Grenzen angegeben,
muss es sich hieran grundsätzlich festhalten lassen. Es kann auch irrefüh-
rend sein, wenn eine solche Aktion über die angegebene Zeit hinaus fortge-
führt wird.

b) Eine irreführende Angabe wird regelmäßig dann vorliegen, wenn das Unter-
nehmen bereits bei Erscheinen der Werbung die Absicht hat, die Rabattakti-
on zu verlängern, dies aber in der Werbung nicht hinreichend deutlich zum
Ausdruck bringt. Wird die Rabattaktion aufgrund von Umständen verlängert,
die nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, ist danach zu unter-
scheiden, ob diese Umstände für das Unternehmen unter Berücksichtigung
fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung der be-
fristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung berücksich-
tigt werden konnten.

c) Der wirtschaftliche Erfolg einer solchen Rabattaktion gehört nicht zu den
Gründen, die nach der Verkehrsauffassung eine Verlängerung nahelegen
können.

BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 173/09 – OLG Hamm

LG Münster

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die
Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts
Hamm vom 8. September 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,
als zu Lasten der Beklagten entschieden worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Kammer für Handels-
sachen des Landgerichts Münster vom 17. Februar 2009 abgeändert und
wie folgt neu gefasst:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, es zu unterlassen, geschäftlich
handelnd aus Anlass eines Firmenjubiläums für zeitlich befristete Preisnachläs-
se zu werben und eine derart beworbene Aktion zu verlängern, namentlich die
befristeten Preisnachlässe auch nach Ende der Befristung anzubieten, so wie
geschehen mit der im Tatbestand wiedergegebenen Postwurfwerbung vom
25. September 2008 (befristet bis 4. Oktober 2008), der darauf folgenden Zei-
tungsanzeige (verlängert bis 11. Oktober 2008) sowie dem am 8. Oktober 2008
gestreuten Werbeprospekt (letztmalig verlängert bis 18. Oktober 2008).
Der Klägerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungs-
verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000  und für den Fall,
dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten angedroht.
3. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 2.485,30  nebst Zinsen in Höhe
von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Oktober 2008 zu
zahlen.
4. Die Klägerin wird verurteilt, der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, wann
und in welchem Umfang Verletzungshandlungen nach Ziffer 2 begangen wur-
den, durch Angabe der jeweiligen Werbeträger, deren Auflage, des Zeitpunkts
und des Gebietes der Verbreitung.
5. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den gesam-
ten Schaden zu ersetzen, welcher der Beklagten aus Handlungen der Klägerin
gemäß Ziffer 2 bereits entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1         Die Parteien betreiben Möbelhäuser. Die Klägerin feierte im Jahre 2008 das
180-jährige Bestehen ihres Unternehmens. Aus diesem Anlass verteilte sie in der
39. Kalenderwoche (22. bis 28. September) des Jahres 2008 Postwurfsendungen
wie nachfolgend verkleinert eingeblendet, in denen sie für ihre Möbelhäuser in Lin-
gen und Rheine mit ,,Dauertiefpreisen” sowie für einen zusätzlichen ,,10% Geburts-
tags-Rabatt auf alles, ohne Ausnahmen!” warb. Zur Geltungsdauer des Angebots
hieß es in der Werbung:

Ab sofort bis Sa, 4.10.08 gültig!

2         Am 2. Oktober 2008 erschienen in verschiedenen Tageszeitungen Anzei-
gen der Klägerin wie nachfolgend verkleinert eingeblendet, in denen wiederum mit
,,Dauertiefpreisen” sowie für einen zusätzlichen ,,10% Geburtstags-Rabatt auf alles”
geworben wurde, und zwar mit dem Hinweis

Verlängert bis Sa., 11.10.2008.

3         Am 8. Oktober 2008 bewarb die Klägerin eine erneute Verlängerung ihrer
Rabattaktion mit der Aussage

Wegen des riesigen Erfolgs:
LETZTMALIG
VERLÄNGERT
Nur noch bis zum 18.10.2008!

wie nachfolgend verkleinert eingeblendet:

(…)

4         Die Beklagte beanstandete mit Schreiben vom 10. Oktober 2008 die Wer-
bungen der Klägerin mit ,,Dauertiefpreisen” und die Verlängerungen des Geburts-
tagsrabattes als wettbewerbswidrig. Die Klägerin hat daraufhin mit der Beklagten
am 27. Oktober 2008 zugestelltem Schriftsatz Klage erhoben mit dem Antrag,

festzustellen dass die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch hat, es zu un-
terlassen, Verkaufsförderungsmaßnahmen mit Preisnachlässen zeitlich zu befristen
und die befristeten Preisnachlässe auch nach Ende der Befristung anzubieten
und/oder zu gewähren.

5          Nachdem der Klägerin mit von der Beklagten unter dem 28. Oktober 2008
beantragten einstweiligen Verfügung vom 30. Oktober 2008 verboten worden war,

a) aus Anlass eines Firmenjubiläums für zeitlich befristete Preisnachlässe zu wer-
ben und eine derart beworbene Aktion zu verlängern, namentlich die befristeten
Preisnachlässe auch nach Ende der Befristung anzubieten,
und/oder
b) mit der Angabe ,,- 30%, – 40%, – 50% Dauertiefpreis; übliche Nachlässe von
vorhandenen Hersteller-Preislisten in Höhe von 30% und mehr sind bei unseren
Dauertiefpreisen normal und sowieso schon berücksichtigt!”
zu werben, so wie geschehen mit den nachfolgend wiedergegebenen Postwurf-
sendungen vom 25.9.2008 (befristet bis 4.10.08), der darauffolgenden Zeitungsan-
zeige (verlängert bis 11.10.08) sowie des am 8.10.2008 gestreuten Werbepros-
pekts (letztmalig verlängert bis 18.10.08),

hat sie auf das Abschlussschreiben der Beklagten vom 13. Oktober 2008 nur hin-
sichtlich des Verbots zu b) eine Abschlusserklärung abgegeben, ohne allerdings
die Kosten für das Abschlussschreiben zu übernehmen.

6          Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17. November 2008 Widerklage erho-
ben und beantragt, die Klägerin zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, geschäftlich handelnd aus Anlass eines Firmenjubiläums für
zeitlich befristete Preisnachlässe zu werben und eine derart beworbene Aktion
zu verlängern, namentlich die befristeten Preisnachlässe auch nach Ende der
Befristung anzubieten, so wie geschehen mit der nachfolgend wiedergegebe-
nen Postwurfwerbung vom 25.9.2008 (befristet bis 4.10.08), der darauffolgen-
den Zeitungsanzeige (verlängert bis 11.10.08) sowie dem am 8.10.2008 ge-
streuten Werbeprospekt (letztmalig verlängert bis 18.10.08). [es folgen Einblen-
dungen der Werbung]
2. an die Beklagte 2.485,30  nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz aus 1.479,90  seit 13.10.2008 und aus 1.005,40  seit
5.12.2008 zu zahlen.

7          Die Beklagte hat ferner beantragt, die Klägerin zur Auskunft zu verurteilen
und ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen.

8           Nach Erhebung der Widerklage hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsicht-
lich der negativen Feststellungsklage in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die
Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

9           Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erledigt
ist. Die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das
Berufungsgericht unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die
Klägerin zur Zahlung von 2.010,80  nebst Zinsen verurteilt und die Berufung im
Übrigen zurückgewiesen.

10          Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte
ihre Anträge auf Unterlassung, auf Zahlung weiterer Rechtsanwaltskosten sowie
Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Klägerin weiter.

Entscheidungsgründe:

11          A. Das Berufungsgericht hat in den verlängerten Rabattaktionen keine Irre-
führung gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

12          Die – als Gläubigerin insofern beweisbelastete – Beklagte habe nicht bewei-
sen können, dass die Klägerin ihre Rabattaktion von Anfang an wie geschehen
habe verlängern wollen. Selbst wenn man von einer solchen ursprünglich bereits
gegebenen Verlängerungsabsicht der Klägerin ausgehe, sei diese Irreführung
mangels Relevanz nicht wettbewerbswidrig. Die Beklagte habe nicht dargetan, in-
wieweit eine falsche Angabe des Endtermins die Kaufentscheidung des Kunden
beeinflusse. Betroffen sei nicht die Kaufentscheidung als solche, sondern lediglich
die Überlegungsfrist.

13          Auch eine Irreführung durch Unterlassen liege nicht vor. Es fehle an einer
Offenbarungspflicht der Klägerin, da es für die Frage der Irreführung allein ent-
scheidend sei, ob der angegebene Endtermin beim Erscheinen der Werbung tat-
sächlich gewollt gewesen sei.

14          B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Er-
folg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung der Klä-
gerin auf die Widerklage hin zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der
Schadensersatzpflicht und Zahlung von 2.485,30  Abmahnkosten. Ferner ist die
Klage abzuweisen, weil die negative Feststellungsklage von Anfang an unbegrün-
det war.

15          I. Das Berufungsgericht hat den mit der Widerklage geltend gemachten Un-
terlassungsantrag zu Unrecht abgewiesen. Ein Unterlassungsanspruch der Be-
klagten ergibt sich im Streitfall aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG.

16          1. Die Beklagte hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr
gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu Zuwiderhandlungen vorgetragen, die
die Klägerin im September und Oktober 2008 begangen haben soll. Da der Unter-
lassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur
begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung gelten-
den Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum
Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls
an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 7. April 2011
- I ZR 34/09, GRUR 2011, 742 = WRP 2011, 873 – Leistungspakete im Preisver-
gleich). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004, das zur
Zeit des beanstandeten Verhaltens galt, ist zwar Ende 2008 geändert worden.
Durch diese – der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Ge-
schäftspraktiken dienende – Gesetzesänderung ist jedoch keine für die Beurteilung

des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage eingetreten. Die Anforderun-
gen der Richtlinie 2005/29/EG galten unter dem Gesichtspunkt der richtlinienkon-
formen Auslegung seit dem 12. Dezember 2007 (Art. 19 der Richtlinie
2005/29/EG) und waren deshalb bereits zum Zeitpunkt der Vornahme der im
Streitfall beanstandeten Handlung maßgebend. Im Folgenden muss deshalb nicht
zwischen dem alten und dem neuen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
unterschieden werden.

17          2. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irre-
führend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete An-
gaben über den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen
Preisvorteils enthält.

18          a) Nach dieser Vorschrift kann auch die irreführende Ankündigung einer
Sonderverkaufsaktion wie etwa eines Jubiläumsverkaufs unzulässig sein. Insbe-
sondere kann sich die Ankündigung einer Sonderveranstaltung als irreführend er-
weisen, wenn ein für einen befristeten Zeitraum angekündigter Sonderverkauf über
die angegebene Zeit hinaus fortgeführt wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011
- I ZR 181/10 Rn. 15 – Frühlings-Special; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG,
29. Aufl., § 5 Rn. 6.6c).

19          b) Ausgehend von diesen Maßstäben ist davon auszugehen, dass die mit
der Widerklage angegriffene Werbung bei den angesprochenen Verbrauchern eine
Fehlvorstellung erzeugt. Das Berufungsgericht hat es zu Unrecht für unerheblich
angesehen, dass die Beklagte selbst in der Werbung vorbehaltlos eine zeitliche
Grenze der Rabattaktion angegeben hat und sich an diese Angabe nicht gehalten
hat. Das Berufungsgericht hat insoweit bei der Beurteilung der für eine Irreführung
maßgebenden Verkehrsauffassung die Umstände des Streitfalls nicht hinreichend
gewürdigt.
-

20         aa) Werden in der Ankündigung der Sonderveranstaltung von vornherein
feste zeitliche Grenzen angegeben, muss sich der Kaufmann hieran grundsätzlich
festhalten lassen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. April 2010 – 20 U 186/08 – juris
Rn. 20; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 6.6c). Dabei hängt die Frage
der Irreführung maßgebend davon ab, wie der Verkehr die Werbung mit einer be-
fristeten Verkaufsaktion oder einem befristet gewährten Preisvorteil nach den Um-
ständen des konkreten Falls versteht.

21         (1) Bei den Verbrauchern wird eine Fehlvorstellung regelmäßig dann er-
zeugt, wenn der Unternehmer bereits bei Erscheinen der Werbung für einen Jubi-
läumsrabatt die Absicht hat, die Aktion zu verlängern, dies aber nicht in der Wer-
bung hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt. Denn ein angemessen gut unter-
richteter und angemessen aufmerksamer und kritischer Durchschnittsverbraucher
wird bei einem vorbehaltlosen Angebot eines solchen Rabattes mit der Angabe ei-
nes Endtermins davon ausgehen, dass der Unternehmer den genannten Endter-
min auch tatsächlich einhalten will (vgl. KG, WRP 2009, 1426; OLG Düsseldorf,
Urteil vom 13. April 2010 – 20 U 186/08 – juris Rn. 21; vgl. auch Köhler in Köh-
ler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 4.11).

22         (2) Wird die Rabattaktion dagegen aufgrund von Umständen verlängert, die
nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, wird regelmäßig danach zu
unterscheiden sein, ob diese Umstände für den Unternehmer unter Berücksichti-
gung fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung der be-
fristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung, etwa durch Hin-
weise auf eine für diesen Fall in Betracht kommende Verlängerung, berücksichtigt
werden konnten. Denn der Verkehr wird nach der Lebenserfahrung zwar in Rech-
nung stellen, dass eine mit einem Endtermin beworbene besondere Verkaufsakti-
on oder ein befristeter Sonderpreis aus bei der Schaltung der Werbung nicht vor-
hersehbaren Gründen ausnahmsweise – etwa in Fällen der vorrübergehenden

Schließung des Ladenlokals wegen höherer Gewalt oder von sonstigen unver-
schuldeten Geschehensverläufen – verlängert wird. Mit einer Verlängerung aus
Gründen, die nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge unter Beachtung der für
den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt voraussehbar waren, rechnet der
Verkehr allerdings nicht. Dabei ist es grundsätzlich die Sache des Werbenden, die
Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Verlängerungsgründe
und für die Einhaltung der fachlichen Sorgfalt sprechen (vgl. BGH, Urteil vom
16. März 2000 – I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 f. = WRP 2000, 1131 – Liefer-
störung, zur parallelen Problematik der Irreführung über die Angemessenheit eines
Warenvorrats; vgl. auch Berneke, GRUR-Prax 2011, 235, 237).

23           bb) Im Streitfall sind die Verbraucher über die Dauer der angekündigten
Sonderaktion getäuscht worden, weil der von der Klägerin als Grund für die Ver-
längerungen angegebene wirtschaftliche Erfolg der Aktion, also letztlich das von ihr
verfolgte wettbewerbliche Ziel, nicht zu den Gründen gehört, die nach der maßgeb-
lichen Verkehrsauffassung eine Verlängerung nahelegen können. Mit einer Jubilä-
umsaktion möchte ein Unternehmen seine Kunden an seinem Erfolg teilhaben las-
sen und neue Kunden auf das Angebot hinweisen. Ist dieses Ziel in dem geplanten
Zeitrahmen erreicht und sogar überschritten, besteht an sich für eine Verlängerung
der Sonderaktion keine Veranlassung. Wird gleichwohl verlängert, deutet dies da-
rauf hin, dass es dem Unternehmen darum geht, sich die besondere Anlockwir-
kung zunutze zu machen, die jeweils von einer solchen kurzen Fristsetzung aus-
geht.

24           cc) Im Streitfall hat die Klägerin die Verbraucher aber auch über die von
vornherein bestehende Absicht zur Verlängerung der befristet beworbenen Ra-
battaktionen getäuscht.

25          (1) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die in den
Ankündigungen des Jubiläumsrabatts in der 39. Kalenderwoche sowie in der Wer-
beanzeige vom 2. Oktober 2008 enthaltene zeitliche Begrenzung zu einer Fehlvor-
stellung der Verbraucher geführt hat, wenn die Klägerin bereits zum Zeitpunkt die-
ser Ankündigungen den Vorsatz hatte, den Jubiläumsverkauf jeweils über den an-
gegebenen Zeitraum hinaus fortzusetzen. Beabsichtigt das werbende Unterneh-
men von vornherein, den Sonderverkauf über den angegebenen Zeitraum hinaus
fortzusetzen, ist der dem Verkehr mit der beworbenen Befristung vermittelte Ein-
druck, nach Beendigung der Aktion werde das Unternehmen zu den höheren
Normalpreisen zurückkehren, eindeutig falsch.

26          (2) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, die Beklagte habe
nicht beweisen können, dass die Klägerin in Wahrheit ihre Rabattaktion von An-
fang an wie geschehen habe verlängern wollen. Die Klägerin habe dies in Abrede
gestellt. Sie habe nur eingeräumt, die Aktion eventuell zu verlängern, wenn ihr Er-
folg dies aus geschäftlichen Gründen angezeigt erscheinen ließe. Lediglich inso-
weit habe sie Vorbereitungen getroffen, um eine Verlängerung eventuell kurzfristig
durchführen zu können. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprü-
fung nicht stand.

27          Das Berufungsgericht ist von unzutreffenden Maßstäben für die Beurteilung
der Frage ausgegangen, ob die zweimalige Verlängerung der Rabattaktion jeweils
bei Ankündigung der Befristung vom Vorsatz der Klägerin umfasst gewesen ist und
deshalb die Angabe eines Endzeitpunkts der Aktion eine unzutreffende Verbrau-
chervorstellung über die zeitliche Befristung des Jubiläumsrabatts hervorgerufen
hat. Im Streitfall ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin selbst, dass sie be-
reits zum Zeitpunkt der jeweiligen Ankündigung der befristeten Rabattaktion den
Vorsatz einer späteren Verlängerung gefasst hatte und daher die angegriffenen

Ankündigungen der befristeten Rabattaktionen auch unter diesem Gesichtspunkt
irreführend waren.

28          Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts steht es der Annahme ei-
nes von vornherein gefassten Verlängerungsvorsatzes im Streitfall nicht entgegen,
dass die Klägerin nach ihrem Vortrag eine Verlängerung davon abhängig gemacht
hat, ob die Rabattaktion ein geschäftlicher Erfolg wird oder nicht. Nach allgemei-
nen, auch im Deliktsrecht anwendbaren Grundsätzen ist zwischen dem unbedingt
gefassten Vorsatz auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage und dem Vorbehalt
der späteren Fassung des Vorsatzes zu unterscheiden. So handelt derjenige, der
sich für das ,,Ob” der Tat noch nicht abschließend entschieden hat, nicht vorsätz-
lich. Für die Annahme eines dolus eventualis reicht es nicht aus, dass der Kauf-
mann es für möglich hält, sich später zu der fraglichen Handlung zu entschließen.
Dagegen ist Vorsatz anzunehmen, wenn der Handelnde die Ausführung seines
bereits gefassten Tatentschlusses von einer Bedingung abhängig macht, auf deren
Eintritt er keinen Einfluss hat (vgl. BGHSt 21, 14, 17 f.; Lackner/Kühl, StGB,
27. Aufl., § 22 Rn. 2; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 22 Rn. 18).

29          Der zuletzt genannte Fall eines unbedingten Vorsatzes auf unsicherer Tat-
sachengrundlage liegt – wie die Revision mit Erfolg geltend macht – auch hier vor.
Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Klägerin die Verlängerungen bereits jeweils im
Zeitpunkt der Ankündigung des befristeten Geburtstagsrabatts für den – aus ihrer
Sicht unsicheren – Fall des wirtschaftlichen Erfolges geplant; auch die Werbean-
zeigen mit der Ankündigung der Verlängerung um jeweils eine Woche hatte sie
danach schon vorab vorbereiten lassen. Danach stand der Entschluss der Kläge-
rin, die Rabattaktion zu verlängern, bereits vor der ersten Ankündigung der auf ei-
ne Woche begrenzten Sonderaktion fest und war lediglich durch den von der Klä-
gerin zwar angestrebten, aber nicht beherrschbaren und nicht als sicher vorausge-
sehenen Umstand bedingt, dass die Rabattaktion ein wirtschaftlicher Erfolg wird.
- 14 -

Dies ist nach den dargelegten Grundsätzen für die Annahme eines Verlänge-
rungsvorsatzes bereits zum Zeitpunkt der werblichen Ankündigungen der Jubilä-
umsrabattaktion ausreichend. Auch der Verkehr geht ohne einen entsprechenden
Vorbehalt nicht davon aus, dass ein Unternehmer eine befristet beworbene Ra-
battaktion bereits von vornherein verlängern will, wenn diese den von ihm ange-
strebten Erfolg haben wird.

30           c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die durch die Wer-
bung mit befristeten Jubiläumsrabatten hervorgerufene Fehlvorstellung des Publi-
kums über die zeitliche Begrenzung des Rabatts auch wettbewerbsrechtlich rele-
vant.

31           aa) Die wettbewerbliche Erheblichkeit ist ein dem Irreführungstatbestand
immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis, das als eigenständige Bagatell-
schwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG überflüssig macht
(BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 = WRP
2009, 1080 – Thermoroll, mwN; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.169
i.V.m. Rn. 2.20 f.; Köhler, GRUR 2010, 767, 770). Eine Werbung ist nur dann irre-
führend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Ver-
kehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu tref-
fende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen
(BGH, GRUR 2009, 888 Rn. 18 – Thermoroll, mwN).

32           bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass selbst dann, wenn von
einer ursprünglich bereits gegebenen Verlängerungsabsicht der Klägerin auszuge-
hen sei, die beim Verkehr erzeugte Fehlvorstellung mangels Relevanz für eine irre-
führende geschäftliche Handlung nicht ausreiche, weil nicht die Kaufentscheidung
als solche, sondern allein die Länge der Überlegungsfrist von der erzeugten Fehl-
vorstellung beeinflusst werde. Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.
- 15 -

33         Wegen der zentralen Bedeutung des Preises einer Ware für die Kaufent-
scheidung ist die wettbewerbsrechtliche Relevanz einer irreführenden Preisangabe
in der Regel ohne weiteres gegeben (BGH, Urteil vom 20. November 2008 -
I ZR 122/06, GRUR 2009, 788 Rn. 24 = WRP 2009, 951 – 20% auf alles, mwN).
Dies gilt grundsätzlich auch für eine unrichtige Angabe des Zeitraums, in dem ein
Rabatt, also ein besonders günstiger Preis, gewährt wird. Denn durch die zeitliche
Begrenzung der Gewährung des herabgesetzten Preises wird der Verbraucher
gezwungen, die Kaufentscheidung unter einem zeitlichen Druck vorzunehmen.
Dass ein zeitlicher Druck auf die Kaufentscheidung grundsätzlich ein wettbewerbs-
rechtlich relevanter Gesichtspunkt ist, ergibt sich bereits aus Nr. 7 des Anhangs zu
§ 3 Abs. 3 UWG. Die Revision weist ferner zu Recht darauf hin, dass der Verkehr
bei einer befristeten Rabattaktion außerhalb des üblichen Geschäftsablaufs be-
sondere Vergünstigungen erwartet, durch die er stark angelockt und zum Kauf
herausgefordert werden kann. Es unterliegt keinem Zweifel, dass eine für eine
Woche angekündigte und zweimal um jeweils eine Woche verlängerte Sonderakti-
on mehr Kunden anzieht und zu einem Kauf bewegt als eine Aktion, die von vorn-
herein für die Dauer von drei Wochen angekündigt ist. Dabei kommt es nicht da-
rauf an, ob die jeweilige Frist – hier von einer Woche – so kurz bemessen ist, dass
sie unüberlegte und übereilte Kaufentscheidungen provoziert, die einen ruhigen
und genauen Leistungsvergleich verhindern.

34         Dass die Klägerin gegenüber denjenigen Verbrauchern, die der weiteren
Werbung der Klägerin entnehmen konnten, dass die Rabattaktion verlängert wur-
de, möglicherweise einen ursprünglichen Irrtum korrigiert hat, steht weder einer Ir-
reführung an sich (vgl. dazu Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 255; Lehmler in
Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht,
2. Aufl., § 5 UWG Rn. 62) noch der Annahme ihrer wettbewerbsrechtlichen Rele-
vanz auch im Hinblick auf diese Verbraucher entgegen. Denn der zunächst er-
zeugte Irrtum bewirkt, dass sich der Verbraucher mit dem Angebot der Klägerin
- 16 -

näher auseinandersetzt, was aus kaufmännischer Sicht bereits ein großer Vorteil
für den Werbenden und dementsprechend ein Nachteil für den Mitbewerber ist
(Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.192).

35          II. Da im Streitfall eine relevante Irreführung im Sinne von §§ 3, 5 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 UWG vorliegt, stehen der Beklagten auch die mit der Widerklage gel-
tend gemachten Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Aus-
kunft zu (§ 9 Abs. 1 Satz 1 UWG, § 242 BGB).

36          Ferner kann die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG die Zahlung wei-
terer Abmahnkosten in Höhe von 474,50  verlangen. Dieser Anspruch ergibt sich
daraus, dass bei der Bestimmung des Streitwerts der Abmahnung vom
13. Oktober 2008 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch die mit
Recht beanstandete Werbung für den Jubiläumsrabatt zu berücksichtigen ist. Der
Beklagten steht damit eine 1,3 Geschäftsgebühr auf der Grundlage eines Streit-
werts von 60.000  zuzüglich Auslagenpauschale zu, mithin zusätzlich zu dem
vom Berufungsgericht insoweit bereits rechtskräftig zugesprochenen Betrag von
2.010,80  weitere 474,50 .

37          III. Danach erweist sich die Klage, mit der die Klägerin nach der einseitigen
Erledigungserklärung noch die Feststellung der Erledigung begehrt, als unbegrün-
det, weil die negative Feststellungsklage von Anfang an unbegründet war. Viel-
mehr steht der Beklagten der Anspruch zu, dessen Nichtbestehen mit der Klage
festgestellt werden sollte.

38          IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die
Klage ist abzuweisen. Die Klägerin ist auf die Widerklage zur Unterlassung, Aus-
kunft und Zahlung restlicher Abmahnkosten zu verurteilen; ferner ist ihre Verpflich-
tung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen. Einer Zurückverweisung der
- 17 -

Sache an das Berufungsgericht bedarf es nicht, weil der Senat die Begründetheit
der Widerklage auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst beurteilen
kann und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weiterer er-
heblicher Sachvortrag der Klägerin ist hierzu nicht zu erwarten. Der Senat hat
vielmehr seiner Beurteilung den Sachvortrag der Klägerin zugrunde gelegt. Die
Maßgeblichkeit eines abweichenden Sachverhalts macht auch die Revisionserwi-
derung nicht geltend.

39         V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm                            Büscher                             Schaffert

Koch                                 Löffler

Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 17.02.2009 – 25 O 149/08 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 08.09.2009 – I-4 U 95/09 -

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