Der Kläger ist der Eiskunstlauftrainer Ingo Steuer. Er begehrt mit der vorliegenden Klage, die beklagte Bundesrepublik Deutschland zu verurteilen, ihn als Eiskunstlauftrainer von Soldaten der Sportfördergruppe, Disziplin Paarlauf, zu dulden, sofern Sportsoldaten ihn als Trainer haben oder wählen, er vom Spitzenverband, der Deutschen Eislauf-Union, beauftragt ist und der Deutsche Olympische Sportbund seine Tätigkeit befürwortet. Er trainiert seit mehreren Jahren Aljona Savchenko und Robin Szolkowy, die zwischen 2004 und 2011 zahlreiche nationale und internationale Erfolge im Eiskunstpaarlauf erzielten. Der Kläger war früher Sportsoldat, wurde aber aus dem Soldatenverhältnis entlassen, nachdem sich herausgestellt hatte, dass er bei seiner Einstellung Fragen nach einer Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR wahrheitswidrig unzutreffend beantwortet hatte. Robin Szolkowy darf nicht mehr Sportsoldat sein, weil er an dem Kläger als Trainer festhält. Die Beklagte will nicht dulden, dass Sportler, die von dem Kläger trainiert werden, Sportsoldaten sind. Darin sieht der Kläger eine Beeinträchtigung seiner Tätigkeit als freiberuflicher Trainer.

Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat die Klage abgewiesen, das Brandenburgische Oberlandesgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers mit der Begründung stattgegeben, das Verhalten der Beklagten stelle eine unzulässige Beeinträchtigung des Gewerbebetriebs des Klägers dar.

Der für das Recht der unerlaubten Handlungen zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die dagegen eingelegte Revision der Beklagten zurückgewiesen.

Indem die Beklagte nicht dulden will, dass der Kläger Sportsoldaten trainiert, greift sie in dessen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb, der eigentumsähnlichen Schutz genießt, ein. Dieser Eingriff ist rechtswidrig. Für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit kommt es auf eine umfassende Abwägung zwischen den Interessen des Klägers und denen der Beklagten an. Die Beklagte beruft sich auf die Wahrnehmung berechtigter Interessen, nämlich die Wahrung des Ansehens der Bundeswehr. Dabei ist aber zu beachten, dass sich im vorliegenden Rechtsstreit die Abwägung nicht daran zu orientieren hat, welche Maßnahmen die Beklagte gegen eine Beschäftigung des Klägers in ihrem Zuständigkeits- und Direktionsbereich (Bundeswehr) mit Blick auf dessen Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit ergreifen durfte. Der Kläger beanstandet im vorliegenden Rechtsstreit nicht die gegen ihn ergriffenen dienstrechtlichen Maßnahmen. Er beanstandet lediglich, dass die Beklagte eine Tätigkeit verhindert, die lediglich das sportliche Training der Sportsoldaten betrifft, für das nicht die Bundeswehr, sondern die Deutsche Eislauf-Union und der Deutsche Olympische Sportbund federführend sind. Vor diesem Hintergrund überwiegen die Interessen des Klägers. Insoweit ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen: Die Tätigkeit des Klägers für das Ministerium für Staatssicherheit der ehemaligen DDR und auch die Falschangaben anlässlich seiner Beschäftigung als Sportsoldat liegen viele Jahre zurück. Der Kläger wurde in das System der Stasi in jungen Jahren verstrickt. Dass er nennenswerten Schaden angerichtet hätte, ist nicht vorgetragen. Nach der Wiedervereinigung ist er für treue Dienste und überdurchschnittliche Leistungen mehrfach ausgezeichnet worden. Die für den Eislaufsport zuständigen deutschen Spitzenverbände haben nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keine Einwände mehr dagegen, dass der Kläger Spitzensportler trainiert. Unter diesen Umständen ist die Beklagte nicht befugt, ihren Sportsoldaten ein Training bei dem Kläger zu verbieten. Eine nennenswerte Beeinträchtigung des Ansehens der Bundeswehr dadurch, dass der Kläger als freier Trainer Sportsoldaten trainiert, ist nicht ersichtlich. Andererseits werden die Interessen des Klägers ganz erheblich beeinträchtigt, weil Spitzensportler im Bereich des Eiskunstpaarlaufs nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nahezu ausschließlich Sportsoldaten sind.

Urteil vom 15. Mai 2012 – VI ZR 117/11

LG Frankfurt (Oder) – Urteil vom 10. Juni 2010 – 13 O 120/10

OLG Brandenburg – Urteil vom 29. März 2011 – 6 U 66/10

Karlsruhe, den 15. Mai 2012

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Gegenstand der Abmahnungen ist der am 26. 1.2012 in deutschen Kinos angelaufene  Thriller

“Ein riskanter Plan” ( Man on a Ledge)

des Regisseurs Ansgar Leth

Verlangt wird von den betroffenen Anschlussinhabern die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, die Zahlung von Rechtsanwaltskosten und Ersatz entstandenen Schadens. Dabei wird dem Abgemahnten ein Vergleichsangebot in Höhe von 956,00 EUR zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche, die der Tiberius Film GmbH durch den behaupteten Verstoß entstandenen seien, unterbreitet.

Wie sollte man sich verhalten?

Die Fristen:

Bleiben Sie ruhig und reagieren Sie besonnen. Lassen sich nicht durch die kurzen Fristen irritieren, die oftmals nur gesetzt werden, um Sie zu vorschnellem Handeln zu zwingen. In den seltensten Fällen werden bei Ablauf der Frist gerichtliche Maßnahmen eingeleitet. Nehmen Sie diese trotzdem ernst und reagieren Sie zeitnah.

Ihre Reaktion:

Eine Reaktion auf die Abmahnung sollte auf jeden Fall erfolgen. Sie riskieren sonst die Einleitung von Gerichtsverfahren (einstweilige Verfügung oder Unterlassungsklage). Dies führt wegen der hohen Streitwerte zu exorbitanten Kosten.

Auch wenn Sie es nicht waren, der den Rechtsverstoß begangen hat: Prüfen Sie, ob jemand aus dem Haushalt oder Freundeskreis für die Rechtsverletzung in Betracht kommt.

Die Unterlassungserklärung:

Weiterhin sollte auch dann, wenn Sie nicht Täter waren, eine Unterlassungserklärung (nicht die beigefügte) abgegeben werden.

Dies sollte bereits deshalb erfolgen, weil dadurch der Streitwert sinkt. Sollten Sie sich verteidigen wollen, auch u.U. vor Gericht, wird es wesentlich günstiger.

Die geforderte Unterlassungserklärung  sollte in der vorgegebenen Form nicht abgegeben werde. Da die Annahme der vorgefertigten Unterlassungserklärung dazu führt, dass Rechtsverletzungen bis zu lebenslang zu Vertragsstrafen führen können, sollte die Erklärung auf jeden Fall abgeändert (modifiziert) werden.

Die Zahlungsansprüche der Gegenseite

Zahlungen sollten ohne sorgfältige Prüfung des Sachlage nicht erfolgen. Dies liegt u.U. daran, dass die Protokolle gerade im Falle von Containern (German Top 100) nicht nachweisen lassen, dass eine einzelne Datei aus dem Container auf dem Rechner vorhanden war.

Zudem setzen sich Zahlungsansprüche aus zwei Teilen zusammen, wobei lediglich Waldorf Frommer dies auch deutlich ausweist: Schadenersatz und Anwaltsgebühren.

a) Schadenersatz

Ob der Anschlussinhaber auf Schadenersatz oder für die Kosten der Abmahnung haftet, hängt vom Einzelfall ab.
Grundsätzlich bestehe eine Vermutung dafür, dass der Anschlussinhaber für die Verletzungshandlung verantwortlich ist.

Folge ist, dass der Anschlussinhaber nunmehr vortragen müsse, dass eine andere Person die Rechtsverletzung begangen hat. Gelingt ihm dies, kommt, so der BGH, eine täterschaftliche Haftung nicht in Betracht. Nach einer Entscheidung des OLG Köln ist es ausreichend vorzutragen, dass ein Dritter in Betracht kommt.

In diesem Fall schulden Sie KEINEN Schadenersatz!

b) Anwaltskosten (Störerhaftung)

Auch als Anschlussinhaber besteht keine generelle und „automatische“ Haftung.

Der BGH setzt eine Verletzung von Prüfungspflichten voraus, die erst zu einer Haftung führt.

Nach der Rechtsprechung haben Privatpersonen die Pflicht, auf zumutbare Weise zu prüfen, ob der Anschluss durch angemessene Sicherungsmaßnahmen hinreichend dagegen geschützt ist, von außenstehenden Dritten für die Begehung von Rechtsverletzungen missbraucht zu werden. Was zumutbar ist, bestimmt sich zunächst nach den jeweiligen technischen Möglichkeiten, wobei der Anschlussinhaber nur verpflichtet ist, die im Zeitpunkt des Kaufs des Routers für den privaten Bereich marktüblichen  Sicherungen einzusetzen.

Wie diese genau ausgestaltet sind, hat der BGH bisher nicht entschieden. Das Bundesverfassungsgericht hat daher aktuell ein Urteil des OLG Köln aufgehoben und zurück verwiesen.
FAZIT:

Ob eine Haftung letztlich besteht, ist von Fall zu Fall festzustellen. Hier sollte eine sachkundige Beratung erfolgen.

Sollten Sie Empfänger einer Abmahnung geworden sein, stehen wir Ihnen gerne für die Entwicklung einer einzelfallbezogenen Strategie und Ihre Vertretung bundesweit zur Verfügung.

Hüten Sie sich davor, die Sache selber in die Hand zu nehmen und Ihren Standpunkt der abmahnenden Kanzlei zu erklären. Sie riskieren, der Gegenseite Informationen an die Hand zu geben, die gegen Sie verwende

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Unterscheidungskraft wurde dagegen für

“Reis, Brot, Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Soßen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis, Cornflakes, Getreideflocken, Hafer-
flocken, Ketchup (Soße), Müsli, Nudeln, Popcorn, Puffreis, Tor-tillas, Zwieback, Nüsse”

bejaht. Guten Appetit.

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 531/11
_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2008 074 886.9

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter
Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin Grote-Bittner und des
Richters Metternich am 25. April 2012

BPatG 152
08.05
-2-

beschlossen:

1.      Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der
Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Mar-
kenamts vom 6. April 2011 aufgehoben, soweit die Marken-
anmeldung 30 2008 074 886.9 für die nachfolgend genann-
ten Waren zurückgewiesen worden ist:

“Reis, Brot, Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, So-
ßen (Würzmittel), Gewürze, Kühleis, Cornflakes, Ge-
treideflocken, Haferflocken, Ketchup (Soße), Müsli,
Nudeln, Popcorn, Puffreis, Tortillas, Zwieback, Nüs-
se.”

2.      Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Bezeichnung

Gummibärchen

ist als Wortmarke zur Eintragung in das beim Deutschen Patent- und Markenamt
geführte Markenregister für die nachfolgend genannten Waren der Klasse 30 an-
gemeldet worden:

“Reis; Tapioka; Sago; Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreide-
präparate; Brot; feine Backwaren und Konditorwaren; Honig; Me-
lassesirup; Hefe; Backpulver; Salz; Senf; Essig; Soßen (Würzmit-
tel); Gewürze; Kühleis; Biskuits; Cornflakes; Eistee; Erdnusskon-
fekt; Fruchtsoßen; Gebäck; Getränke auf der Basis von Tee; Ge-
treideflocken; Haferflocken; Kaffeegetränke; Kakaogetränke; Ket-
chup (Soße); Kleingebäck; Kräutertees (nicht medizinische); Ku-
chen; Kuchenmischungen (pulverförmig); Mehlspeisen; Mühlen-
produkte; Müsli; Nudeln; Pizzas; Popcorn; Pudding; Puffreis;
Schokoladengetränke; schokolierte, dragierte und/oder glasierte
Früchte und/oder Obst; Sorbets (Speiseeis); Torten; Tortillas;
Waffeln; Zwieback; Nüsse”,

wobei die Waren “Getreidepräparate” und “Honig” in der von der Anmelderin ein-
gereichten Fassung des Warenverzeichnisses doppelt enthalten waren.

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts, besetzt
mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes, hat diese unter der Nummer
30 2008 074 886.9 geführte Anmeldung nach vorheriger Beanstandung           mit
Beschluss vom 6. April 2011 zurückgewiesen.

Die Markenstelle ist der Auffassung, dass der angemeldeten Bezeichnung jegliche
Unterscheidungskraft fehle (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Unter der Bezeichnung
“Gummibärchen” werde eine Süßigkeit aus gummiartiger Masse in Form eines
stilisierten Bärchens verstanden, die – unbestritten – nahezu jedermann bekannt
sei und sich großer Beliebtheit erfreue. Hinsichtlich der Waren

“Gebäck; Kleingebäck; Kuchen; Mehlspeisen; Pudding; Sorbets
(Speiseeis); Torten; Waffeln; Zwieback”

werde diese Bezeichnung ohne weiteres Nachdenken als unmittelbar beschrei-
bende Sachangabe dahingehend verstanden, dass diese Waren mit Gummibär-
chen verziert seien, Gummibärchen enthielten oder in Form eines Gummibär-
chens gestaltet seien. Dies werde, wie die Recherche der Markenstelle ergeben
habe, durch Produkte wie Gummibärentorte, Gummibäreneis und Gummibärenku-
chen verdeutlicht.

Hinsichtlich der Waren

“Fruchtsoßen; Getränke auf der Basis von Tee; Getreideflocken;
Getreidepräparate; Haferflocken; Honig; Kaffeegetränke; Kakao-
getränke; Ketchup (Soße); Kräutertees (nicht medizinische); Ku-
chenmischungen (pulverförmig); Mühlenprodukte; Müsli; Nudeln;
Pizzas; Popcorn; Puffreis; Schokoladengtränke; schokolierte, dra-
gierte und/oder glasierte Früchte und/oder Obst; Tortillas; Nüsse”

handele es sich bei der angemeldeten Bezeichnung zwar nicht um eine unmittel-
bar beschreibende Angabe und es liege insoweit auch kein enger beschreibender
Bezug vor. Jedoch zähle die Bezeichnung “Gummibärchen” zu den gebräuchli-
chen Wörtern der deutschen Sprache, welche vom Verkehr nur als solche in ihrer
ursprünglichen Bedeutung und nicht als betriebliches Unterscheidungsmittel ver-
standen würden. Insoweit stehe das Allgemeininteresse an der Vermeidung unge-
rechtfertigter Rechtsmonopole im Vordergrund, so dass es keine Rechtfertigung
gebe, die allgemeine Wettbewerbsfreiheit durch eine Monopolisierung dieses Be-
griffs einzuschränken.

Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde.

Aus Sicht der Anmelderin stehen der Eintragung der angemeldeten Bezeichnung
keine Schutzhindernisse entgegen. Unstreitig bezeichne der Begriff “Gummibär-
chen” zwar eine beliebte Süßigkeit, und zwar ein Gummibonbon in Form eines

sitzenden Bären. Die Anmelderin beanspruche solche und ähnliche Waren jedoch
nicht. Die Waren

“Gebäck; Kleingebäck; Kuchen; Mehlspeisen; Pudding; Sorbets
(Speiseeis); Torten; Waffeln; Zwieback”

hätten als solche mit dem Begriff “Gummibärchen” nichts zu tun und enthielten
auch nicht solche Produkte. Allein die Möglichkeit, derartige Waren mit Gummi-
bärchen zu verzieren, reiche für einen konkreten Bezug zu den beanspruchten
Waren nicht aus.

In Bezug auf die weiteren von der Anmelderin beanspruchten Waren sei die Mar-
kenstelle selber der Auffassung, dass eine Verbindung dieser Waren mit Gummi-
bärchen nicht möglich und nicht üblich sei. Insoweit stelle die Bezeichnung
“Gummibärchen” aber auch keinen solchen Begriff der Umgangssprache dar, der
vom Verkehr stets nur in seiner herkömmlichen Bedeutung verwendet werde, wie
z. B. Bezeichnungen für Großereignisse oder auch Gebrauchshinweise. Grund-
sätzlich seien Wörter mit einem klar definierten Bedeutungsgehalt dann als Marke
eintragbar, wenn sie für die jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen
nicht beschreibend seien, hiervon dürfe nur in eng gefassten Ausnahmefällen ab-
gewichen werden. Ein solcher Ausnahmefall sei vorliegend nicht gegeben.

Zu dem Ladungszusatz vom 26./27. Januar 2012, wonach für einen erheblichen
Teil der beanspruchten Waren die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2
MarkenG in Betracht kämen, und den dazu übermittelten Rechercheergebnissen
des Senats (Bl. 20 ff. d. A.) hat die Anmelderin vorgetragen, dass hinsichtlich der
konkret beanspruchten Waren auch aus diesen Rechercheergebnissen nicht auf
eine beschreibende Bedeutung oder einen engen beschreibenden Bezug der an-
gemeldeten Bezeichnung geschlossen werden könne.

Die Anmelderin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 6. April 2011 aufzuheben.

Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Mar-
kenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt verwie-
sen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere gemäß §§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6
Satz 1 MarkenG statthaft. Sie ist teilweise, nämlich in Bezug auf die im Tenor ge-
nannten Waren, auch begründet, da insoweit weder die Schutzhindernisse des § 8
Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG noch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 Mar-
kenG in Verbindung mit § 37 Abs. 3 MarkenG gegeben sind. Hinsichtlich der wei-
teren, vorliegend beanspruchten Waren fehlt der angemeldeten Bezeichnung je-
doch jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), so dass die Mar-
kenstelle die Anmeldung insoweit zu Recht zurückgewiesen hat (§ 37 Abs. 1 und 5
MarkenG).

1.     Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung,
vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn
die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekenn-
zeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH
GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 – “Henkel”; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 17 -
“FUSSBALL WM 2006″). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere
Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruch-
ten Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Be-
griffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850, Tz. 19 – FUSSBALL WM 2006;
EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 86 – Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Un-
terscheidungskraft u. a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände
beziehen, welche die beanspruchten Waren zwar nicht unmittelbar betreffen,
mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Pro-
dukt hergestellt wird (BGH – FUSSBALL WM 2006 a. a. O.).

a)   Ausgehend von diesen Grundsätzen weist die Bezeichnung “Gummi-
bärchen” in Bezug auf die Waren

“Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel, Mehle und Getreide-
präparate, feine Backwaren und Konditorwaren, Honig,
Melassesirup, Biskuits, Eistee, Erdnusskonfekt, Fruchtso-
ßen, Gebäck, Getränke auf der Basis von Tee, Kaffeege-
tränke, Kakaogetränke, Kleingebäck, Kräutertees (nicht
medizinische), Kuchen, Kuchenmischungen (pulverför-
mig), Mehlspeisen, Mühlenprodukte, Pizzas, Pudding,
Schokoladengetränke, schokolierte, dragierte und/oder
glasierte Früchte und/oder Obst, Sorbets (Speiseeis), Tor-
ten, Waffeln”

keine Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf.

Der Begriff “Gummibärchen” bezeichnet als Diminutiv des Begriffs
“Gummibär” eine Süßigkeit, und zwar einen Fruchtgummi in Form eines
stilisierten Bären und hat in dem vorgenannten Sinne auch Eingang in
die deutsche Umgangssprache gefunden (vgl. den der Anmelderin in
Anlage 2 zum Ladungszusatz vom 26./27. Januar 2012 übermittelten
Auszug aus Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011,
S. 764, Bl. 23 d. A.). Diese Süßigkeit besteht im wesentlichen aus

Zucker bzw. Zuckersirup, einer Gelatinemischung zur Herstellung der
gummiartigen Konsistenz, Farb- und Geschmacksstoffen, Säuerungs-
und Überzugsmitteln sowie Wasser (vgl. den der Anmelderin in An-
lage 1 zum Ladungszusatz vom 26./27. Januar 2012 übermittelten Wi-
kipedia-Auszug, Bl. 22 d. A.). Bei der Zubereitung von derartigen
Fruchtgummis kann ferner Speisestärke zum Verdicken (auch z. B. als
Alternative zu der aus tierischen Stoffen hergestellten Gelatine) und
flüssiger Honig als Süßungsmittel eingesetzt werden (vgl. die Anlage 3
zum Ladungszusatz vom 26./27. Januar 2012, Bl. 24 d. A.). Es ist
davon auszugehen, dass hieraus auch ohne weiteres Gummibärchen
hergestellt werden können, da die Masse zum Verfestigen in Vertie-
fungen – oder auch in Formen – zu füllen ist und Backformen für stili-
sierte Bären im Handel erhältlich sind (vgl. Anlage 4 zum Ladungszu-
satz vom 26./27. Januar 2012, Bl. 25 d. A.).

aa)   Unterscheidungskraft fehlt in diesem Zusammenhang nicht nur
solchen Bezeichnungen, die einen bärenförmigen Fruchtgummi
als solchen beschreiben. Soweit es um Waren geht, die bei der
Zubereitung oder der Herstellung von “Gummibärchen” verwen-
det werden oder naheliegender Weise verwendet werden kön-
nen, wird der Verkehr, wenn ihm diese Bezeichnung in Verbin-
dung mit solchen Waren begegnet, hierin keinen betrieblichen
Herkunftshinweis erkennen, sondern lediglich einen sachbezoge-
nen, ein Merkmale, nämlich den Verwendungszweck dieser Wa-
ren, beschreibenden Hinweis. Dies trifft hier auf die nachfolgend
genannten Waren zu:

“Tapioka” und “Sago” als mögliche Verdickungsmittel (vgl.
insoweit die Anlagen 8 und 9 zum Ladungszusatz vom
26./27. Januar 2012, Bl. 32 ff. d. A), sowie “Getreidepräpa-
rate” und “Mühlenprodukte” sowie “Mehle”, da diese als

Oberbegriff auch aus Getreide hergestellte Verdickungs-
mittel umfassen können.

Als geschmackgebende Zutaten kommen bei der Herstel-
lung von Gummibärchen “Honig” und “Melassesirup” als
Süßungsmittel in Betracht. Ferner können hier auch
“Fruchtsoßen” als geschmackgebende Zutaten Verwen-
dung finden, und zwar in besonders naheliegender Weise,
da bei Gummibärchen gerade ein Fruchtgeschmack typisch
und üblich ist (vgl. z. B. die Anlage 5 zum Ladungszusatz
vom 26./27. Januar 2012, Bl. 27 d. A.) Da es ferner Frucht-
gummis mit Kaffeegeschmack gibt (vgl. die Anlage 10 zum
Ladungszusatz vom 26./27. Januar 2012, Bl. 35 d. A.),
kommen auch “Kaffeegetränke” und – als koffeinfreie Alter-
native – “Kaffee-Ersatzmittel” als Zutat in Betracht. Das
gleiche gilt mit Blick auf bereits im Handel erhältliche Wein-
bzw. Fruchtgummis mit Teegeschmack bzw. Schokoge-
schmack (vgl. die Anlagen 15 und 17 zum Ladungszusatz
vom 26./27. Januar 2012, Bl. 43 bzw. Bl. 45 d. A) für die
Waren “Eistee, Getränke auf der Basis von Tee, Kräuter-
tees (nicht medizinische)” sowie “Kakaogetränke, Schoko-
ladengetränke”.

bb)   Die Unterscheidungskraft ist nach den o. g. Grundsätzen ferner
in Bezug auf solche Waren zu verneinen, bei deren Zubereitung
Gummibärchen selber als Zutat verwendet werden können, ins-
besondere als Dekoration. Gummibärchen stellen insbesondere
bei Kindern eine äußerst beliebte Süßigkeit bzw. Nascherei dar,
so dass es durchaus naheliegt, diese Süßigkeit als dekorative
oder auch geschmackliche Zutat bei süßen oder süß schme-
ckenden Zubereitungen zu verwenden, wie dies z. B. durch Re-
zepte für “Gummibärchen-Kuchen” (vgl. Anlage 18 zum La-
dungszusatz vom 26./27. Januar 2012, Bl. 46 d. A.) oder eine im
Handel befindliche “Gummibärchen-Schokolade” (vgl. Anlage 19
zum Ladungszusatz vom 26./27. Januar 2012, Bl. 47 d. A.) ver-
deutlicht wird. Mithin ist die Schutzfähigkeit der angemeldeten
Bezeichnung auch in Bezug auf die Waren “feine Backwaren und
Konditorwaren, Biskuits, Erdnusskonfekt, Gebäck, Kleingebäck,
Kuchen, Kuchenmischungen (pulverförmig), Mehlspeisen, Pud-
ding, Sorbets (Speiseeis), Torten, Waffeln” zu verneinen. Glei-
ches trifft auch in Bezug auf die Ware “Pizzas” zu (vgl. Anlage 22
zum Ladungszusatz vom 26./27. Januar 2012, Bl. 51 d. A.)

cc)     Hinsichtlich der Waren “schokolierte, dragierte und/oder glasierte
Früchte und/oder Obst” weist die Bezeichnung “Gummibärchen”
zumindest einen engen beschreibenden Bezug im eingangs ge-
nannten Sinne auf, so dass auch insoweit die Unterscheidungs-
kraft zu verneinen ist. Denn es liegt bei solchen Waren nahe,
dass diese in Süßwarenmischungen zusammen mit Fruchtgum-
mi und insbesondere auch mit Gummibärchen vertrieben werden
können.

b)   Nach den o. g. Ausführungen spricht einiges dafür, dass bei dem über-
wiegenden Teil der vorgenannten Waren auch das Schutzhindernis des
§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt ist, was jedoch letztlich dahinstehen
kann.

2.   Hinsichtlich der übrigen Waren, nämlich

“Reis, Brot, Hefe, Backpulver, Salz, Senf, Essig, Soßen (Würz-
mittel), Gewürze, Kühleis, Cornflakes, Getreideflocken, Hafer-
flocken, Ketchup (Soße), Müsli, Nudeln, Popcorn, Puffreis, Tor-
tillas, Zwieback, Nüsse”

ist weder das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, noch dasjenige
des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt; insoweit steht auch nicht das Schutz-
hindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG in Verbindung mit § 37 Abs. 3 Mar-
kenG entgegen.

a)   Denn insoweit handelt es sich zum einen nicht um Waren, die in
naheliegender Weise bei der Herstellung oder Zubereitung von “Gum-
mibärchen” Verwendung finden können bzw. bei denen ein entspre-
chender Zusammenhang erst nach mehreren Gedankenschritten im
Rahmen einer analysierenden Betrachtungsweise hergestellt werden
kann. So kann z. B. in Bezug auf die Ware “Reis” ein solcher Bezug
erst nach einem zusätzlichen gedanklichen Schritt, nämlich die Asso-
ziation mit “Reismehl” (als denkbarem Verdickungsmittel) hergestellt
werden. Hinsichtlich der Waren “Salz, Senf, Essig, Soßen (Würzmittel),
Gewürze, Ketchup” ist ungeachtet einer Weiterentwicklung von Frucht-
Gummizubereitungen hin zu Fruchtgummis mit unüblichen, scharfen
Geschmacksrichtungen, vor allem auch als Scherzartikel (vgl. Anla-
gen 12 und 13 zum Ladungszusatz vom 26./27. Januar 2012, Bl. 38 ff.
d. A.) nicht davon auszugehen, dass wesentliche Teile des Verkehrs
diese Waren ohne mehrere gedankliche Schritte als Zutaten zu Gum-
mibärchen erkennen. Zum anderen ist es hinsichtlich der Waren “Brot,
Tortillas, Zwieback” – anders als bei süßem Backwerk wie z. B. Ku-
chen – ebenfalls nicht naheliegend, Gummibärchen etwas als Deko-
ration zu verwenden. Ferner liegt es in Bezug auf “Cornflakes, Getrei-
deflocken, Haferflocken, Müsli, Popcorn, Puffreis, Nüsse” – anders als
z. B. bei den von Konsistenz und Geschmack her weitaus näher liegen-
den dragierten Früchten – eher fern, diese in Mischungen mit Gummi-
bärchen zu vertreiben. Ein beschreibender Bezug zu der Ware “Nudel”

ist ebenfalls nicht ersichtlich; zwar kann nicht ausgeschlossen werden,
dass eine Nudel in Form eines Bären hergestellt wird, wodurch jedoch
kein hinreichender Bezug zu dem eine bestimmte Süßigkeit und nicht
eine spezielle Warenform bezeichnenden Begriff “Gummibärchen” her-
gestellt wird. Die Waren “Hefe”, “Backpulver” und “Kühleis” kommen,
soweit ersichtlich, bei der Herstellung von Gummibärchen nicht zum
Einsatz, sondern allenfalls bei Produkten, bei denen wiederum Gum-
mibärchen insbesondere als Dekoration Verwendung finden können;
dies genügt jedoch für die Annahme eines beschreibenden Bezugs
nicht.

b)   Entgegen der Auffassung der Markenstelle ist die Bezeichnung “Gum-
mibärchen” auch nicht als gebräuchliches Wort der deutschen Sprache
anzusehen, welches stets nur als solches in seiner ursprünglichen,
nicht markenmäßigen Bedeutung verstanden wird. Dagegen spricht
zum einen, dass dieser Begriff auch zur Bezeichnung eines alkoholi-
schen Mischgetränks benutzt wird (vgl. den vorletzten Absatz der An-
lage 1 zum Ladungszusatz vom 26./27. Januar 2012, Bl. 22 d. A.). Fer-
ner ist die Unterscheidungskraft aus anderen Gründen als bei Vorliegen
einer beschreibenden Angabe oder eines engen beschreibenden Be-
zugs nur in Ausnahmefällen zu verneinen (vgl. Ströbele/Hacker, Mar-
kengesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 72). Bei einer lediglich in die Umgangs-
sprache eingegangenen Bezeichnung einer Süßigkeit ist ein solcher
Ausnahmefall in der Regel und auch im vorliegenden Fall nicht zu beja-
hen.

c)   Zwar ist in Bezug auf die zuletzt genannten Waren keine beschreibende
Angabe und auch kein beschreibender Bezug gegeben, so dass eine
Täuschungsgefahr dann in Betracht kommt, wenn die beteiligten Kreise
- und dies sind hier allgemein die Endverbraucher von Nahrungs- und
Lebensmitteln und Getränken – durch die Bezeichnung “Gummibär-
chen” hinsichtlich der Beschaffenheit einschl. Inhaltsstoffen dieser Wa-
ren getäuscht werden können (vgl. BPatGE 45, 1 – Kombuchea; BPatG
PAVIS PROMA 26 W (pat) 13/05 – malz & more). Dies setzt aber vor-
aus, dass der Verkehr vorliegend davon ausgeht, diese Waren würden
in Form von Gummibärchen oder als Bestandteil von oder Zutat zu
Gummibärchen verwendet werden. Dies erscheint aber aus den vorge-
nannten Gründen eher fernliegend.

3.      Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Weder war eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 82 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG), noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbil-
dung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung er-
forderlich (§ 82 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Der Senat hat, wie ausgeführt, die
Schutzfähigkeit der angemeldeten Bezeichnung anhand der insoweit von der
Rechtsprechung entwickelten Kriterien beurteilt; dies gilt auch und gerade im
Zusammenhang mit den Waren, hinsichtlich derer der Senat von einer feh-
lenden Unterscheidungskraft der angemeldeten Bezeichnung ausgeht. Die
Anmelderin hat auch auf den eingehenden Ladungszusatz hin nicht näher
ausgeführt, zu welcher konkreten Rechtsfrage die Zulassung der Rechtbe-
schwerde angezeigt sein könnte.

Knoll                                Grote-Bittner                       Metternich

Hu

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Presseerklärung des Finanzgerichts Münster vom 15. Mai 2012

Der 2. Senat des Finanzgerichts Münster hat in seinem Urteil vom 8. März 2012 (2 K 2608/09 E) zu den einzelnen Voraussetzungen des Spendenabzugs an einen ausländischen Empfänger Stellung genommen.

Im Streitfall machte der Kläger Sachspenden an ein portugiesisches Seniorenheim als Sonderausgaben geltend. Der Heimbetreiber ist eine juristische Person, die mit einem rechtsfähigen Verein vergleichbar ist. Das beklagte Finanzamt versagte den Abzug zunächst mit der Begründung, dass der Spendenempfänger Inländer sein müsse.

Das im ersten Rechtszug ergangene Urteil, das die Auffassung des Finanzamts bestätigte, hob der Bundesfinanzhof auf (Urteil vom 27. Mai 2009, Az. X R 46/05), nachdem der Europäische Gerichtshof die Versagung der Spende als Verstoß gegen die Kapitalverkehrsfreiheit für gemeinschaftsrechtswidrig erklärt hatte (Urteil vom 27. Januar 2009, Az. C-318/07).

Im zweiten Rechtszug hatte das Finanzgericht Münster nun zu prüfen, ob der Spendenempfänger nach nationalem Recht die Anforderungen an eine gemeinnützige Einrichtung erfüllt; es kam zu dem Ergebnis, dass dies nicht der Fall sei. Der Betreiber des Seniorenheims fördere nach seiner Satzung zwar gemeinnützige Zwecke. Die Satzung enthalte aber keine ausdrücklichen Regelungen zur Mittelverwendung und auch aus der Auslegung aller Satzungsbestimmungen sei die erforderliche Vermögensbindung nicht erkennbar. Überdies enthielten die vom Kläger vorgelegten Spendenbescheinigungen keinen Nachweis darüber, dass der Empfänger die Gegenstände zur Förderung der gemeinnützigen Zwecke verwendet habe.

Quelle: PM des FG Münster

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In dem Fall selber ging es um die Berechtigung eines 50%igen Verletzerzuschlages bei der Verletzung der Urheberrechte an Kartenauschnitten.

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Ausgenommen sind aber solche Marken, die weder identisch sind, noch Nachahmungen enthalten, also keine charakterischen Merkmale enthalten. Merkmal ist auch die prägende Farbgestaltung einer Flagge, so dass erhebliche Abweichungen dazu führen, dass keine Wiedergabe des Hoheitszeichen vorliegt.

§ 8 Abs.2 Nr. 6 MarkenG

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

• 6.die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 64/11
_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 30 2009 032 317.8

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter
Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin Grote-Bittner und des
Richters Metternich am 25. April 2012

BPatG 152
08.05

beschlossen:

1.      Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 14. Oktober 2009 und vom
22. Februar 2011 werden aufgehoben, soweit die Markenan-
meldung 30 2009 032 317.8 hinsichtlich der Waren

“Schutzhelme für den Sport”

zurückgewiesen worden ist.

2.      Im Übrigen wird die Beschwerde der Anmelderin zurückge-
wiesen.

Gründe

I.

Das nachfolgend abgebildete Zeichen

ist am 2. Juni 2009 als Marke zur Eintragung in das beim Deutschen Patent- und
Markenamt geführte Markenregister mit der Farbangabe “silber und schwarz” für
die nachfolgend genannten Waren der Klasse 9 angemeldet worden:

“Optische Geräte und Gegenstände, nämlich Brillen, Brillenetuis,
Brillengläser, Brillenfassungen, Kneifer, Blendschutzbrillen, Son-
nenbrillen, Sportbrillen; Schutzhelme für den Sport.”

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese
unter der Nummer 30 2009 032 317.8 geführte Anmeldung nach entsprechender
Beanstandung    mit   zwei   Beschlüssen    vom   14. Oktober 2009    und   vom
22. Februar 2011, von denen der Letztgenannte im Erinnerungsverfahren ergan-
gen ist, zurückgewiesen.

Aus Sicht der Markenstelle steht der Eintragung des angemeldeten Zeichens das
Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG in Verbindung mit § 8 Abs. 4 Satz 1
MarkenG entgegen. Der ein gleichseitiges weißes Kreuz vor einem linsenförmi-
gen, silberfarbenen Hintergrund enthaltende Zeichenbestandteil sei zwar nicht mit
der Schweizer Bundesflagge bzw. dem Schweizer Bundeswappen identisch. Er
stelle jedoch eine Nachahmung der Bundesflagge bzw. des Bundeswappens der
Schweiz dar, da er charakteristische heraldische Merkmale der Bundesflagge bzw.
des Bundeswappens der Schweiz aufweise. Dessen Merkmale bestünden aus ei-
nem aufrechten, freistehenden weißen Kreuz auf rotem Grund. In gleicher Weise
enthalte das angemeldete Zeichen ein freistehendes weißes Kreuz in den dem
Schweizerkreuz entsprechenden Größenverhältnissen. Daher weise dieses Zei-
chen einen für die angesprochenen Verkehrskreise zweifelsfrei erkennbaren ho-
heitlichen Bezug auf. Dieser Eindruck sei angesichts des Wortbestandteils “Swiss”
offenbar auch beabsichtigt. Daran ändere die Farbgebung des angemeldeten Zei-
chens (weißes Kreuz auf silberfarbenem Grund) nichts, da der Verkehr dies als
eine schwarz/weiße Darstellung der Schweizer Bundesflagge bzw. des Schweizer
Bundeswappens auffassen werde.

Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde.

Sie ist der Auffassung, dass das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4
Satz 1 MarkenG nicht erfüllt sei. Das angemeldete Zeichen enthalte als grafisches
Element die Abbildung eines “Plus-Zeichens (+-Zeichen)” auf silberfarbenem
Grund. Es sei ausgeschlossen, dass das Zeichen mit einem roten Hintergrund
dargestellt werde. Ferner weise die grafische Gestaltung des Zeichens erkennbar

weder die Form eines Wappens noch einer Flagge auf. Eine Verwechslungsmög-
lichkeit mit dem Schweizer Staatswappen sei daher ausgeschlossen.

Zu dem Senatshinweis vom 11./12. Januar 2012 (Bl. 17 ff. /20 ff. d. A.), dass zwar
das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG nicht erfüllt sein
dürfte, jedoch für einen überwiegenden Teil der beanspruchten Waren die Schutz-
hindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG in Betracht kommen könnten,
hat die Anmelderin inhaltlich nicht Stellung genommen.

Die Anmelderin beantragt (sinngemäß),

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Pa-
tent-   und   Markenamts     vom      14. Oktober 2009   und   vom
22. Februar 2011 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-
kenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt verwie-
sen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist jedoch weitgehend, nämlich in Bezug auf die
Waren “Optische Geräte und Gegenstände, nämlich Brillen, Brillenetuis, Brillen-
gläser, Brillenfassungen, Kneifer, Blendschutzbrillen, Sonnenbrillen, Sportbrillen”
unbegründet. Zwar ist das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1
MarkenG nicht erfüllt, jedoch steht der Eintragung des angemeldeten Zeichens in-
soweit das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Begründet ist
die Beschwerde lediglich hinsichtlich eines Teils der beanspruchten Waren, näm-
lich in Bezug auf die Waren “Schutzhelme für den Sport”, da insoweit weder das
Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG, noch die Schutzhin-

dernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG erfüllt sind, so dass die angefochte-
nen Beschlüsse der Markenstelle insoweit aufzuheben waren.

1.   Entgegen der Auffassung der Markenstelle ist das Schutzhindernis des § 8
Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG im vorliegenden Fall hinsichtlich aller
beanspruchten Waren zu verneinen.

Das angemeldete Zeichen ist mit dem Schweizer Bundeswappen bzw. der
Schweizer Bundesflagge nicht identisch. Es enthält auch keine Nachahmung
des Schweizer Bundeswappens bzw. der Schweizer Bundesflagge, da es
charakteristische heraldische Merkmale dieses Wappens bzw. dieser Flagge
nicht wiedergibt.

Gemäß dem Bundesbeschluss der Schweizer Bundesversammlung vom
12. Dezember 1889 ist die Form des Schweizer Wappens wie folgt bestimmt
worden:

“Das Wappen der Eidgenossenschaft ist im roten Felde ein auf-
rechtes, frei stehendes weisses Kreuz, dessen unter sich glei-
che Arme je einen Sechstel länger als breit sind”. Für die ­ kon-
krete – Farbgebung des roten Grundes enthält diese Bestim-
mung keine näheren Vorgaben.

Demgegenüber weist das grafische Element des angemeldeten Zeichens ge-
mäß der in der Anmeldung enthaltenen Farbangaben – Schwarz und Silber -
eine gegenüber dem Schweizer Wappen deutlich abweichende Farbgestal-
tung auf (vgl. zur Relevanz abweichender Farbgestaltungen bei der Beurtei-
lung nach § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG: Ströbele/Hacker, Mar-
kengesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 636 m. w. N.). Vorliegend besteht das grafi-
sche Element des angemeldeten Zeichens aus einem linsenförmigen und
- gemäß der in der Anmeldung enthaltenen Farbangabe – in der Farbe Silber
gehaltenen Feld, welches ein weißes Kreuz umgibt. Dieses grafische Ele-
ment wird von seinem Gesamteindruck her nicht als eine andersfarbige Dar-
stellung eines ansonsten rot-weiß gestalteten Bildelements aufgefasst wer-
den, zumal die Umrisscharakteristik des grafischen Elements allenfalls sehr
entfernt an ein Schild oder Wappen erinnert. Vielmehr legt dieser linsenartige
Umriss eine Assoziation mit einem Auge nahe. Aufgrund der vorgenannten
Umstände erscheint die Ausgestaltung des grafischen Elements des ange-
meldeten Zeichens in erster Linie als ein dekorativer Hinweis, der keinen ho-
heitlichen Bezug vermittelt, was ebenfalls gegen die Annahme einer Nachbil-
dung eines Hoheitszeichens spricht (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz,
10. Aufl., § 8, Rdn. 644 m. w. N.).

2.   Jedoch ist vorliegend in Bezug auf die Waren

“Optische Geräte und Gegenstände, nämlich Brillen, Brillenetu-
is, Brillengläser, Brillenfassungen, Kneifer, Blendschutzbrillen,
Sonnenbrillen, Sportbrillen”

das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben.

a)   Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Zeichen von der Eintragung als
Marke ausgeschlossen, welche ausschließlich aus Zeichen oder Anga-
ben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffen-
heit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen
Herkunft, der Zeit der Herstellung der (beanspruchten) Waren oder der
Erbringung der (beanspruchten) Dienstleistungen oder zur Bezeichnung
sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können.
Der Zweck dieses Schutzhindernisses besteht vor allem darin, be-
schreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen              Schutz
auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürf-
nis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit wider-

spricht, wobei bereits eine bloße potentielle Beeinträchtigung der wett-
bewerblichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 265). Es genügt also, wenn die an-
gemeldete Marke in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. EuGH
GRUR 1999, 723, Tz. 31 – Chiemsee; GRUR 2004, 674, Tz. 56 – Post-
kantoor). Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Ver-
ständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemes-
sen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers als
maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723,
Tz. 29 – Chiemsee; GRUR 2006, 411, Tz. 24 – MatratzenConcord).

b)   Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht das angemeldete Zeichen
ausschließlich aus Angaben, die geeignet sind, Merkmale der vorge-
nannten, beanspruchten Waren (Optische Geräte und Gegenstände) zu
beschreiben.

Der Bestandteil “Swiss” ist das englischsprachige Wort für “schweize-
risch; Schweizer”. Er ist mithin als Hinweis auf die geografische Her-
kunft der damit gekennzeichneten Waren geeignet. Der weitere Zei-
chenbestandteil “eye” ist das englischsprachige Wort für “Auge” und da-
mit ebenfalls als Angabe eines Merkmals der vorliegend beanspruchten
optischen Geräte und Gegenstände, nämlich ihrer Bestimmung und ih-
res Einsatzzwecks, geeignet.

Das grafisch gestaltete Element, und zwar ein linsenförmiger Rand mit
silbernem Feld und weißem Kreuz, führt von der dargelegten beschrei-
benden Bedeutung der Wortbestandteile “Swiss” und “Eye” des ange-
meldeten Zeichens in keiner Weise fort. Denn auch wenn entsprechend
den o. g. Ausführungen die charakteristischen heraldischen Merkmale
der Schweizer Hoheitszeichen hier nicht wiedergegeben werden, erin-

nert das weiße Kreuz innerhalb des angemeldeten Zeichens jedenfalls
von seiner konkreten Formgebung her an das Schweizer Kreuz und
weckt damit im Zusammenhang mit dem Wortelement “Swiss” in nahe-
liegender Weise Assoziationen mit dem geographischen Begriff
“Schweiz”. In vergleichbarer Weise weckt der linsenförmige Umriss As-
soziationen mit dem Begriff “Auge”. Mithin führen die vorgenannten gra-
fischen Elemente gerade nicht von der beschreibenden Bedeutung der
Wortbestandteile “Swiss” bzw. “Eye” weg, sondern unterstreichen diese
eher noch. In ihrer Gesamtheit bzw. im Zusammenspiel der Wort- und
Bildbestandteile weist das angemeldete Zeichen damit ausschließlich
warenbeschreibende Angaben auf.

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine merkmalsbeschreibende Angabe
im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist zu berücksichtigen,
dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in der Regel so
auffasst, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren analysieren-
den Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. Ströbele/Hacker, Marken-
gesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 298 m. w. N.). Jedoch liegt es hier fern, dass
der Verkehr nach den vorgenannten Grundsätzen das angemeldete
Zeichen als Gesamtbegriff “Schweizer Auge” und diesen als phantasie-
vollen und die betriebliche Herkunft der damit gekennzeichneten Waren
individualisierenden Gesamtbegriff auffassen wird. Dagegen spricht,
dass innerhalb des angemeldeten Zeichens die Wortbestandteile durch
den grafischen Bestandteil deutlich getrennt sind. Zudem sind die Wort-
bestandteile in ihrer warenbeschreibenden Bedeutung ohne weiteres
erkennbar. Es ist dabei davon auszugehen, dass der Verkehr in dem
angemeldeten Zeichen insoweit nichts anderes wahrnimmt als die Sum-
me der warenbeschreibenden Einzelbestandteile, nämlich als Angaben
über die geografische Herkunft und die Bestimmung bzw. den Einsatz-
zweck der vorgenannten Waren. Geht ein Zeichen aber in seinem Ge-
samteindruck nicht über die glatt beschreibenden Einzelelemente hi-
naus, werden Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG
regelmäßig zu bejahen sein (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz,
10. Aufl., § 8, Rdn. 146 ff. und 405 ff., insbesondere Rdn. 411 und 415,
unter Bezugnahme auf EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 98 ff. – Postkan-
toor; GRUR 2004, 680, Tz. 39 ff. – BIOMILD; GRUR 2006, 229,
Tz. 34 ff. – BioID).

c)   Nach alledem spricht einiges dafür, dass in Bezug auf die vorgenannten
Waren auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfüllt
ist. Da aber bereits das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
zu bejahen ist, kann dies letztlich dahingestellt bleiben.

3.   In Bezug auf die weiteren beanspruchten Waren, nämlich

“Schutzhelme für den Sport”

ist hingegen weder das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, noch
dasjenige des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfüllt.

a)   Insoweit besteht das angemeldete Zeichen nicht ausschließlich aus
Angaben, welche im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG diese Waren
oder deren Merkmale beschreiben. Denn das Wortelement “eye” stellt
in Bezug auf diese Waren keine Bestimmungsangabe dar. Anders als
bei den oben genannten optischen Geräten und Gegenständen schließt
der Verkehr aus der Sachangabe “Eye” nicht auf den Einsatzzweck der
damit gekennzeichneten “Schutzhelme für den Sport”. Zwar kann es
auch Schutzhelme geben, die etwa mit entsprechenden Visieren auch
eine Schutzfunktion für die Augen erfüllen. Anders als bei den vorge-
nannten optischen Gegenständen erschließt sich diese Möglichkeit
aber nicht ohne weiteres, sondern erst aufgrund mehrerer Gedanken-
schritte.

b)   Das angemeldete Zeichen weist in Bezug auf “Schutzhelme für den
Sport” auch Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-
kenG auf. Eine unmittelbar beschreibende Sachangabe liegt ­ wie aus-
geführt ­ insoweit nicht vor. Über die Fälle unmittelbar beschreibender
Sachangaben hinaus kann die erforderliche Unterscheidungskraft auch
dann fehlen, wenn keine unmittelbar beschreibende Sachangabe vor-
liegt, das angemeldete Zeichen aber einen engen beschreibenden Be-
zug zu den beanspruchten Waren aufweist (vgl. BGH 2006, 850, 854,
Tz. 19 – “FUSSBALL WM 2006″). “Schutzhelme für den Sport” stehen
aber in keinem engen sachlichen Zusammenhang mit optischen Gerä-
ten oder sonstigen für die Augen bestimmten Gegenständen (z. B. als
typische oder üblicherweise ergänzende Produkte wie dies etwa bei
Brillenputztüchern im Verhältnis zu Brillen der Fall wäre). Mithin ist in
Bezug auf die Ware “Schutzhelme für den Sport” auch kein enger be-
schreibender Bezug im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu beja-
hen.

4.      Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung getroffen werden. Die
Anmelderin hat keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhand-
lung gestellt (§ 69 Nr. 1 MarkenG). Es waren ferner keine tatsächlichen oder
rechtlichen Fragen entscheidungserheblich, die der Erörterung in einer
mündlichen Verhandlung bedurft hätten, so dass die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung auch aus anderen Gründen nicht geboten war (§ 69
Nr. 3 MarkenG).

Knoll                              Grote-Bittner                          Metternich

Hu

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Beschluss vom 3. April 2012 (6 W 43/12)

Beschwerdewert: 50.000,- €

Gründe

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Vollstreckungsanträge nach § 890 ZPO mit Recht zurückgewiesen, nachdem das Landgericht mit Urteil vom 24.1.2012 die Beschlussverfügung vom 21.11.2011 unter Zurückweisung des Eilantrages aufgehoben hat. Infolge dieser Aufhebungsentscheidung ist die Wirkung der Unterlassungsverfügung von Anfang an (ex tunc) entfallen, so dass dieser Titel keine Grundlage für eine Ahndung bereits begangener Zuwiderhandlungen mehr sein kann (vgl. Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 6. Aufl., Rdz. 19 zu Kap. 66 m.w.N., sowie – für den Fall des Titelfortfalls infolge übereinstimmender Erledigungserklärungen BGH GRUR 2004, 264 – Euro-Einführungsrabatt, Tz. 30).

Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, dass die Antragstellerin gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt hat, mit der sie den Verfügungsanspruch weiterverfolgt

Solange über diese Berufung nicht entschieden ist, besteht ohnehin kein Unterlassungstitel, der Grundlage für eine Vollstreckung nach § 890 ZPO sein könnte; die Beschwerde kann daher derzeit ohnehin keinen Erfolg haben.

Aber auch für die von der Antragstellerin mit der Berufungsbegründung angeregte Aussetzung des Beschwerdeverfahrens bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens besteht kein Anlass. Denn selbst wenn die Berufung Erfolg hat, kann dies allenfalls zum Erlass einer neuen einstweiligen Verfügung gleichen Inhalts, nicht aber zu einer rückwirkenden Bestätigung der Beschlussverfügung vom 21.11.2011 führen; die Wirkung dieser einstweiligen Verfügung ist nämlich mit der Aufhebungsentscheidung des Landgerichts endgültig wirkungslos geworden (vgl. hierzu OLG Hamburg WRP 1997, 53). Insoweit unterscheidet sich die Situation maßgeblich von derjenigen, dass lediglich die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus einer – weiterhin bestehenden – einstweiligen Verfügung zunächst angeordnet und sodann wieder aufgehoben wird (vgl. hierzu Ahrens a.a.O., Rdz. 18 zu Kap. 66)

Der gegenteiligen Auffassung des Oberlandesgericht München, wonach bei erneutem Erlass der einstweiligen Verfügung auf Grund des identischen Sachverhalts der Schuldner auch wegen einer während des Bestands der aufgehobenen Beschlussverfügung begangenen Zuwiderhandlung zu bestrafen sei (NJWE-WettbR 2000, 147) vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen. Denn sie trägt nicht dem Umstand Rechnung, dass die Wirkung der Beschlussverfügung mit der Aufhebungsentscheidung des Landgerichts endgültig beseitigt worden ist und – wovon auch das OLG München ausgeht (a.a.O. Tz. 18) – mit der Berufungsentscheidung gerade nicht wiederhergestellt wird.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht erfüllt (§§ 574 II i.V.m. 542 II ZPO).

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Mit heute verkündetem Urteil hat die 1. Kammer des Verwaltungsgerichts Düsseldorf die Eintragung von drei Kunstwerken des 1943 verstorbenen Künstlers Oskar Schlemmer (Bauplastik R, 1919; Sechs-Köpfe-Fries, 1935; Abstrakte Figur (Freiplastik G), 1921/23) in das beim Land Nordrhein-Westfalen geführte Verzeichnis national wertvollen Kulturgutes aufgehoben.

In der mündlichen Urteilsbegründung hat der Vorsitzende ausgeführt, dass das Land Nordrhein-Westfalen für die Eintragung der Kunstwerke nicht zuständig gewesen sei. Nach dem Kulturschutzgesetz seien Kunstwerke in dem Land in das Verzeichnis einzutragen, in dem sie sich bei Inkrafttreten des Kulturschutzgesetzes befunden hätten. Das sei hier das Land Baden-Württemberg, wo sich die Bilder bis zu ihrem Transport zu einem Kölner Kunstauktionshaus im Jahr 2008 befunden hätten.

Nach den Bestimmungen des Landesverwaltungsverfahrensrechts sei dieser Verstoß gegen die Zuständigkeit Baden-Württembergs auch nicht unbeachtlich. Die für Mängel der örtlichen Zuständigkeit geltende Heilungsvorschrift des § 46 VwVfG NRW sei nämlich auf Fälle der fehlenden Verbandskompetenz nicht anwendbar.

Gegen das Urteil hat die Kammer die Berufung zum Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zugelassen.

Aktenzeichen: 1 K 2321/10

Quelle: PM des VG Düsseldorf

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