Jüdemann Rechtsanwälte - Kanzlei in Berlin

(Markenrecht) BPatG vom 16.4.2013: IR Marke “Hahnenkamm-Rennen” fehlt jegliche Unterscheidungskraft (27 W (pat) 84/11)

Kai Jüdemann — Wed, 22 May 2013 12:40:54 +0000

Die Marke ,,HAHNENKAMM-RENNEN”, die in Österreich eingetragen wurde, bezeichne nach Ansicht des BPatG ein bedeutendes und bekanntes Sportereignis, so dass die international registrierte Marke nur als Hinweis auf dieses Ereignis verstanden werden könne, nicht jedoch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen.

Bundespatentgericht vom 16.4.2013
27 W (pat) 84/11

..
Beschluss
In der Beschwerdesache
…
betreffend die IR-Marke 908 458

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. April 2013 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, den Richter Kruppa und die Richterin Kopacek
…..

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

Die Markenstelle für Klasse 41 IR des Deutschen Patent- und Markenamts hat der Wortmarke IR 908 405 (Ursprungsland Österreich mit Priorität vom 2. Juni 2006)

HAHNENKAMM-RENNEN

mit Beschlüssen vom 11. November 2008 und 1. Juni 2011, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Schutz in Deutschland, wie im Refusal of Protection vom 8. Juni 2007 beanstandet, für die Waren und Dienstleistungen

14 Jewellery, especially emblems of precious metals, pins, tie
holders and tiepins; coins; watches;

16 Printed matter, stationery, instructional and teaching material
(except apparatus);

22 Ropes, nets, tents and awnings (not included in other clas-
ses);

       25      Clothing, footwear, headgear;

       28    Games and playthings; gymnastic and sporting articles not
             included in other classes:

32 Beers; mineral and aerated waters and other non-alcoholic
drinks; fruit drinks and fruit juices:

33 Alcoholic beverages (except beers);

41 Conducting of ski sports events; providing of training; enter-
tainment

wegen fehlender Unterscheidungskraft und eines Freihaltungsbedürfnisses gemäß §§ 119, 124, 113, 37, 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG i. V. m. Art. 5 Abs. 1 MMA, Art. 6 quinquies B Nr. 2 PVÜ versagt. Das ist im Erinnerungsbeschluss damit begründet, die Marke ,,HAHNENKAMM-RENNEN” bezeichne ein bedeutendes und im Inland sehr bekanntes Sportereignis, so dass die international registrierte Marke nur als Hinweis auf dieses Ereignis verstanden werden könne, nicht jedoch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen. Insoweit sei die Bezeichnung ,,HAHNENKAMM-RENNEN” mit der Bezeichnung ,,FUSSBALL WM 2006″ in jeder Hinsicht vergleichbar. Die vom BGH in dieser Entscheidung (GRUR 2006, 850) angestellten Überlegungen ließen sich daher auf das Schutzersuchen der hier gegenständlichen Marke übertragen. Andere Entscheidungen des Bundespatentgerichts und der Markenstellen seien schon deshalb unbeachtlich, weil dem Bundesgerichtshof die Kompetenz zukomme, letztinstanzlich zu entscheiden.

Entgegen der Auffassung des Markeninhabers sei die international registrierte Marke ,,HAHNENKAMM-RENNEN” auch nicht ohne jeglichen beschreibenden Gehalt, was nach Auffassung des Markeninhabers den Unterschied zur Bezeichnung ,,FUSSBALL WM 2006″ ausmachen solle. Die Erstprüferin habe im angegriffenen Beschluss dargelegt und nachgewiesen, dass die schutzsuchende Marke die Bezeichnung für jährlich stattfindende Skirennen am Bergrücken des Hahnenkamm im Skigebiet von Kitzbühel sei. Das HAHNENKAMM-RENNEN sei daher ein bestimmtes sehr bekanntes Sportereignis. Dem Erinnerungsprüfer erschließe sich nicht, inwieweit ,,FUSSBALL WM 2006″ beschreibend, ,,HAHNEN-KAMMRENNEN” aber nicht beschreibend sein solle. Beides seien Bezeichnungen von sportlichen Großereignissen.

Die hier gegenständliche Bezeichnung ,,HAHNENKAMM-RENNEN” sei dem angesprochenen inländischen Publikum auch bekannt. Das HAHNENKAMM-RENNEN mit seinen verschiedenen Disziplinen gelte als das spektakulärste Rennen im internationalen Ski-Weltcup. Dies allein bringe eine entsprechende Medienpräsenz mit sich. Zudem handele es sich bei dem Austragungsort Kitzbühel um einen Ort, der eine große Anziehungskraft auf Prominente aus allen Gesellschaftsbereichen ausübe, so dass das HAHNENKAMM-RENNEN nicht nur ein sportlicher, sondern auch ein gesellschaftlicher Höhepunkt sei. Auch dies führe zu einer entsprechenden medialen Aufmerksamkeit und erlaube die Prognose, dass die absolute Mehrheit der angesprochenen Verbraucher den Begriff ,,HAHNENKAMM-RENNEN” kenne.

Der BGH habe in seiner FUSSBALL WM-Entscheidung dargelegt, dass die Unterscheidungskraft für solche Waren und Dienstleistungen zu verneinen sei, die mit diesem Ereignis in Zusammenhang gebracht würden, sei es als Sonderanfertigung, als Sonderangebot oder als notwendige oder zusätzliche Leistung aus Anlass dieses Ereignisses. Die Gemeinfreiheit der den Anlass beschreibenden Angabe stehe deren herkunftshinweisenden Zuordnung zu einem bestimmten Unternehmen entgegen. So verhalte es sich im vorliegenden Fall hinsichtlich aller vom Markeninhaber beanspruchten Waren und Dienstleistungen.

Bei den Waren der Klassen 14, 16, 22, 25, 28, 32 und 33 handele es sich um typische Merchandising-Artikel, die im Zusammenhang mit Großereignissen angeboten würden. Die international registrierte Marke ,,HAHNENKAMM-RENNEN” werde in Zusammenhang mit beispielsweise Uhren, Programmheften, Fangnetzen, Windjacken, Energy-Drinks, Cocktails nur als solche Bezeichnung eines bekann- ten Rennens, nicht aber als Hinweis auf den Hersteller dieser Waren aufgefasst.

In Zusammenhang mit der Veranstaltung von Skirennen (Klasse 41) sei die Marke sogar direkt beschreibend und nur ein Hinweis darauf, dass das HANNENKAMMRENNEN veranstaltet werde. Im Ergebnis würden die angesprochenen Verkehrskreise die Marke daher in Bezug zu allen Waren und Dienstleistungen nur als Name eines bestimmten Ereignisses, nicht jedoch als betrieblichen Herkunftshin-
weis verstehen. Der Bundesgerichtshof habe in der FUSSBALL WM 2006-Entscheidung zum Ausdruck gebracht, dass die Bezeichnung von Events keine Privilegierung hinsichtlich der Beurteilung der Schutzfähigkeit erfahre. Der international registrierten Marke sei damit Unterscheidungskraft für alle Waren und Dienstleistungen abzusprechen.

Zumindest für die Dienstleistungen der Klasse 41 stehe der international registrierten Marke im Übrigen auch das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Insoweit beschreibe die Marke direkt und unmittelbar den Gegenstand der Dienstleistungen. Sie erläutere, dass sich die Durchführung von Ski- sport-Events, die Zurverfügungstellung von Trennungsmöglichkeiten und die Unterhaltung auf das HAHNENKAMM-RENNEN, das einmal jährlich in Kitzbühel veranstaltet werde, beziehe.

Der Beschluss im Erinnerungsverfahren ist dem Markeninhaber am 8. Juni 2011 zugestellt worden.

Mit seiner Beschwerde vom 6. Juli 2011 wendet er sich gegen die Wertung in den angegriffenen Entscheidungen und verfolgt sein Schutzersuchen weiter. Das begründet er damit, die angemeldete Bezeichnung sei unterscheidungskräftig und nicht freihaltungsbedürftig. Vorliegend sei gerade keine Bezeichnung angemeldet worden, die aus der Sport- bzw. aus der Veranstaltungsart als solcher bestehe, so
wie dies bei der Bezeichnung ,,FUSSBALL WM 2006″ der Fall gewesen sei. Es gehe nicht um die Anmeldung der Marke ,,SKI-RENNEN” oder ,,ABFAHRTS-RENNEN” o. ä. Vielmehr sei die Sportart bzw. der Gegenstand der Veranstaltung aus der angemeldeten Bezeichnung überhaupt nicht ersichtlich.

Stattdessen sehe sich das Publikum mit dem Begriff ,,HAHNENKAMM” konfrontiert. Das Amt überschätze das Verkehrsverständnis, wenn es davon ausgehe, dass das Publikum hierin sofort und unmittelbar, d. h., ohne weitere Gedankenschritte die Bezeichnung des jährlich in Kitzbühel stattfindenden Sportereignisses sehe. Anders als bei dem Begriff ,,FUSSBALL WM 2006″ dränge sich die Sportart bzw. der Gegenstand der Veranstaltung gerade nicht auf. Das Publikum, das nicht auf die Verbraucher mit Interessen an Wintersportveranstaltungen beschränkt werden könne, sondern auf die durchschnittlichen Abnehmer der angemeldeten Waren und Dienstleistungen erweitert werden müsse, werde allenfalls infolge gedanklicher Deduktion einen Zusammenhang mit der Bergkette der Kitzbüheler Alpen und dem danach benannten Skirennen herstellen.

Selbst wenn jedoch unterstellt werde, dass Teile des Publikums unmittelbar einen Zusammenhang mit dem Skirennen in den Kitzbüheler Alpen herstellten, so stehe dies dem Bestehen von Unterscheidungskraft bzw. der Eintragungsfähigkeit der Marke nicht entgegen. Im Gegenteil würde dies bedeuten, dass das Publikum in der Bezeichnung einen klaren Herkunftshinweis und damit ein Unterscheidungsmittel für die Veranstaltung von Skirennen sehe.

Der Anmelder stützt sein Eintragungsbegehren auf seiner Ansicht nach vergleichbare Voreintragungen.

Die Marke ,,HAHNENKAMM-RENNEN” sei insbesondere für die Dienstleistung ,,Veranstaltung von Skirennen” nicht glatt beschreibend. Selbst wenn das Publikum einen Zusammenhang mit dem Skirennen in den Kitzbüheler Alpen erkenne würde, ändere dies nichts daran, dass die Marke als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst werde. Im Gegenteil: Setze das Publikum die Anmeldemarke mit der Veranstaltung in den Kitzbüheler Alpen in Verbindung, sehe es in dieser Angabe gerade ein Unterscheidungsmittel für die Veranstaltung von Skirennen und damit einen klaren Herkunftshinweis.

Wenn die Bezeichnung ,,HAHNENKAMM-RENNEN” schon keine glatt beschreibende Angabe im Hinblick auf die Veranstaltung von Skirennen in Klasse 41 darstelle, so müsse dies erst recht für die übrigen von der Markenanmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen gelten. Es sei überhaupt nicht erkennbar, wieso ,,HAHNENKAMM-RENNEN” z. B. Schmuckwaren, Unterrichts- und Lehrmaterialien oder Zelte beschreiben sollte.

Die Schutzverweigerung könne im Hinblick auf die Waren der Klassen 14, 16, 22, 25, 28 32 und 33 selbst dann nicht aufrechterhalten werden, wenn man die angemeldete Bezeichnung als beschreibende Sachangabe im Sinne eines Hinweises auf ein bekanntes sportliches Ereignis ansehen sollte. So habe der BGH in seiner FUSSBALL WM 2006-Entscheidung entschieden, dass bei den Waren und Dienstleistungen, die ihrer Art oder Bestimmung nach keinen Bezug zu der Durchführung der durch die Bezeichnung beschriebenen Veranstaltungen aufwiesen, nach der allgemeinen Lebenserfahrung kein Anhaltspunkt dafür bestehe, dass das Publikum den Titel der Veranstaltung als bloßen Hinweis auf diese und nicht als Unterscheidungsmittel verstehe. Einen derartigen Bezug wiesen die Waren zu der
Durchführung einer Skisportveranstaltung nicht auf.

Der Markeninhaber beantragt sinngemäß,

        die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 41 IR des Deutschen
        Patent-   und    Markenamts      vom   11. November 2008    und
        1. Juni 2011 aufzuheben und der Marke IR 908 458 Schutz in
        Deutschland zu gewähren.

Zu der auf seinen Hilfsantrag anberaumten mündlichen Verhandlung ist der ordnungsgemäß geladene Markeninhaber nicht erschienen.

II.

Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg.

Zu Recht und mit eingehender sowie zutreffender Begründung hat die Markenstelle der angemeldeten Bezeichnung Schutz in der Bundesrepublik Deutschland für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen gemäß §§ 119, 124, 113, 37, 8 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 MarkenG i. V. m. Art. 5 Abs. 1 MMA, Art. 6 quinquies B Nr. 2 PVÜ versagt.

Auch die Beschwerdebegründung bietet für eine abweichende Beurteilung keinen Anlass.

1.
Der Schutz nachsuchenden Marke fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

a)
Unterscheidungskraft im Sinn dieser Vorschrift ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, die Waren und Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und von denjenigen anderer zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2006, 229 - BioID).

Die Unterscheidungskraft ist zum einen im Hinblick auf die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die beteiligten Kreise zu beurteilen, wobei auf die Wahrnehmung der Marke durch einen normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 – SAT.2). Auch Wortfolgen haben keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verbraucher lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen oder wenn sie aus gebräuchlichen Wörtern oder Endungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die, etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den
Medien, stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH BlPMZ 2002, 85 – Individuelle).

b)
Die angemeldete Bezeichnung setzt sich zusammen aus der geographischen Angabe ,,HAHNENKAMM (= Bergrücken bei Kitzbühel) und dem deutschen Wort ,,RENNEN” (= sportlicher Wettbewerb, bei dem die Schnelligkeit, mit der eine Strecke zurückgelegt wird, über den Sieg entscheidet; vgl. Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl., Mannheim 2006).

Erheblichen Teilen des hier angesprochenen breiten inländischen Publikums wird die Ortsangabe ,,HAHNENKAMM” aufgrund der umfangreichen Berichterstattung über die jährlich dort stattfindenden Skirennen oder als beliebtes Urlaubsgebiet bekannt sein. Gerade in ihrer Gesamtheit, auf die bei Mehrwortmarken maßgeblich abzustellen ist (BGH GRUR 2001, 162 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION), wird das Publikum der Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen einen beschreibenden Hinweis entnehmen, nämlich dass diese im Zusammenhang mit einem am Hahnenkamm stattfindenden Rennen angeboten bzw. erbracht werden.

Zu Recht hat die Markenstelle in diesem Zusammenhang auf die BGH-Entscheidung zu der Marke FUSSBALL WM 2006 (GRUR 2006, 850) Bezug genommen, in der der BGH das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft für mit den streitgegenständlichen Waren und Dienstleistungen vergleichbaren Waren und Dienstleistungen bejaht hatte. In dieser Entscheidung hat der BGH die Unter-
scheidungskraft u. a. für Waren der Klasse 25 mit der Begründung verneint, das Publikum werde die Bezeichnung ,,FUSSBALL WM 2006″ als beschreibende Angabe im Sinne eines Hinweises auf das Sportereignis als solches und nicht auf den Hersteller der so gekennzeichneten Waren verstehen. Nichts anderes gilt für die hier zu beurteilende Marke, in der das Publikum nur einen Hinweis auf ein Ski-
rennen am Hahnenkamm und nicht auf den Hersteller der so gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sehen wird. An diesem Verständnis ändert sich auch nichts dadurch, dass die hier zu beurteilende Veranstaltung nicht so bekannt sein mag wie die FUSSBALL WM 2006.

Bei den beanspruchten Waren der Klasse 14, einem Teil der Klasse 16 (Schreibwaren, Lehr- und Unterrichtsmittel, ausgenommen Apparate), der Klassen 25 und 28 handelt es sich um typische Merchandising-Artikel, die im Zusammenhang mit einem Großereignis wie dem Skirennen am Hahnenkamm angeboten werden, was gegen die Unterscheidungskraft spricht (vgl. BGH GRUR 2012, 415 Neuschwanstein).

In Bezug auf Druckereierzeugnisse wird das Publikum der Wortfolge lediglich einen Hinweis auf deren Thema und Inhalt entnehmen, nämlich dass sie sich mit dem bekannten Skirennen am Hahnenkamm befassen.

Die in Klasse 22 beanspruchten Waren kommen bei Skirennen wie dem Hahnenkamm-Rennen üblicherweise zur Absicherung der Fahrstrecke zum Einsatz.

Aus der FUSSBALL WM 2006-Entscheidung des BGH folgt, dass das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft auch bezüglich der Getränke der Klasse 32 und 33 besteht, da das Publikum überhaupt nicht auf die Idee kommen wird, die Bezeichnung könne oder solle die Herkunft einer damit versehenen Ware aus einem bestimmten Unternehmen identifizieren. Abgesehen davon werden die
beanspruchten Getränke den Besuchern des Sportereignisses am Hahnenkamm bekanntlich auch angeboten, was ebenfalls gegen die Unterscheidungskraft
spricht (vgl. BGH, a. a. O., – Neuschwanstein).

In Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 41 wird das Publikum die Bezeichnung ohne weiteres als Hinweis auf deren Art, Gegenstand und Erbringungsort verstehen, nämlich auf das am Hahnenkamm stattfindende Rennen.

Der Bindestrich zwischen den Bestandteilen ,,HAHNENKAMM” und ,,RENNEN” ist auch kein schutzbegründendes Element, da er die beschreibende oder zumindest im Vordergrund stehende Sachaussage der angemeldeten Wortfolge gänzlich unberührt lässt (vgl. BPatG Beschluss vom 27. Juli 1998, 30 W (pat) 165/97 Computer-World; Beschluss vom 19. September 2007, 29 W (pat) 131/04, Beck
RS 2008, 07656 – Direct-to-Talk).

Soweit der Makeninhaber auf vermeintlich vergleichbare Voreintragungen verweist, vermag er auch hieraus keinen Anspruch auf Schutzrechtserstreckung der vorliegenden Marke herzuleiten. Eine pauschale Betrachtungsweise verbietet sich ohnehin, da jeder Fall gesondert unter Einbeziehung seiner Besonderheiten, insbesondere der Marke selbst, der Waren und Dienstleistungen für die sie eingetragen werden soll und des beteiligten Publikums, zu beurteilen ist. Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage, und selbst Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken führen nach ständiger Rechtsprechung somit nicht zu einem Anspruch auf Eintragung. Gegenstand der Prüfung nach § 37 MarkenG ist nämlich ausschließlich die jeweils im konkreten Verfahren angemeldete Marke. Das Gericht hat demnach zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt stets eine eigene Entscheidung zu treffen (vgl. hierzu auch HABM GRUR 1999, 737 – ToxAlert) und dabei das Gebot des rechtmäßigen Handelns zu berücksichtigen, das besagt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann (BPatG GRUR 2009, 667, 668 – Schwabenpost m. w. Nachw.).

Die Markenstelle hat in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 41 zu Recht auch das Schutzhindernis des Freihaltungsbedürfnisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bejaht, da ,,HAHNENKAMM-RENNEN” insoweit den Gegenstand der Dienstleistungen unmittelbar beschreibt, nämlich dass diese im Zusammenhang mit dem gleichnamigen Skirennen in Kitzbühel erbracht werden.

3.
Zu einer Erstattung der Beschwerdegebühr (§ 71 Abs. 3 MarkenG) besteht kein
Anlass.

4.
Gründe für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 83 Abs. 2 MarkenG i. V. m. § 574 ZPO) liegen nicht vor, weil keine Fragen von grundsätzlicher Bedeutung einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen und der Senat mit dieser Entscheidung nicht von Entscheidungen anderer Gerichte abweicht.

Dr. Albrecht Kruppa Kopacek

(Internetrecht/Online-Handel) LG Nürnberg-Fürth vom 17.5.2013: Entscheidung über Ausschluß von Waren der rechtsextremen Szene bei Ebay ist dem Eilverfahren nicht zugänglich (4 HK 1975/13)

Kai Jüdemann — Tue, 21 May 2013 15:53:58 +0000

Auch wenn alles schreibt, dass Ebay Kleidung der rechtsextremen Szene ausschließen darf, ist dies nicht ganz so. Das Gericht hat ein Eilverfahren als für die Klärung der Rechtsfragen nicht zulässig erachtet, weil es eine Vorwegnahme der Hauptssache darstelle. Man könnte sich trefflich darüber streiten, ob die Ansicht des Gerichts nicht genau dies bewirkt, wenn der Hersteller wirtschaftlich ins Taumeln gerät - Chapeau!

Die Pressemeldung des LG Nürnberg-Fürth:

Eilverfahren: eBay darf Kleidung der rechtsextremen Szene ausschließen

Die Internetplattform eBay hat den Handel mit bestimmten, der rechtsextremen Szene zugeordneten Kleidungsmarken gesperrt. Das Unternehmen, dem diese Marken gehören, beantragte dagegen vorläufigen Rechtsschutz und ist damit in erster Instanz vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth gescheitert.

Die Marken der Klägerin waren von bestimmten Medien als Erkennungsbekleidung der rechtsextremen Szene beschrieben worden. Die Internetplattform eBay schloss daraufhin Produkte dieser Marken von laufenden und zukünftigen Auktionen aus. Dagegen wehrt sich die Markeninhaberin. Sie bestreitet, dass Sie der rechtsextremen Szene verbunden sei und macht geltend, dass sie selbst die Waren zwar nur an Zwischenhändler vertreibe, der Verkauf der Zwischenhändler an die Endkunden erfolge aber zu 25 % über eBay. In der Sperrung liege eine Benachteiligung durch eBay als marktbeherrschendes Unternehmen und ein unzulässiger Boykott. Die Markeninhaberin hat deshalb beantragt, es eBay im Wege einer einstweiligen Verfügung zu verbieten, ihre mit den streitgegenständlichen Marken gekennzeichneten Produkte vom Verkauf über den Internetmarktplatz eBay auszuschließen.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat diesen Antrag mit Urteil vom 17.5.2013 zurückgewiesen.

Nach Ansicht des Gerichts liegen schon die Voraussetzungen für eine Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtschutzes nicht vor. Das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes dient an sich nur der Sicherung von Ansprüchen bis zur Entscheidung im sog. Hauptsacheverfahren. Würde eBay einstweilen gerichtlich gezwungen, den Vertrieb bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu erlauben, könnte das nicht mehr rückgängig gemacht werden, selbst wenn sich herausstellen sollte, dass die Waren der Klägerin zu Recht vom Verkauf ausgeschlossen wurden. Im Ergebnis würde dies also die Hauptsache vorwegnehmen, was nur in besonderen Ausnahmefällen zulässig ist. Nach Ansicht des Gerichts wiegt im konkreten Fall der der Fa. eBay drohende Schaden, nämlich mit in rechtsextremen Kreisen beliebter Kleidung in Verbindung gebracht zu werden, schwerer als ein etwaiger Umsatzrückgang der Klägerin.

Zudem handele es sich bei eBay nicht um ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne des Wettbewerbsrechts, weil zum relevanten Markt auch andere Internetplattformen und Online-Shops gehörten. Es bestünden deshalb für die Klägerin auch zumutbare Ausweichmöglichkeiten. Soweit die Beklagte zum Schutz ihres Namens handle, fehle es an einer unbilligen Behinderung der Klägerin. Schließlich bestünde zwischen den Parteien auch kein Wettbewerbsverhältnis. Darauf, ob die Klägerin als rechtextremistisch einzustufen sei, komme es deshalb nicht an.

Das Urteil ist nicht rechtskräftig. Die Klägerin kann Berufung zum Oberlandesgericht Nürnberg einlegen.

(Landgericht Nürnberg-Fürth, Urt. vom 17.5.2013, Az. 4 HK 1975/13)

(Namensrecht/Markenrecht) OLG Düsseldorf vom 21.5.2013: Neues vom Wendler (I -20 U 67/12)

Kai Jüdemann — Tue, 21 May 2013 15:28:53 +0000

Letzes Jahr berichteten wir über eine Entscheidung des LG Düsseldorf zu den Wendlers:LG Düsseldorf vom 14.3.2012: die Welt muss mit zwei (Schlager-)Wendlers leben (2a O 317/11.

Das OLG Düsseldorf brachte die Rechtssache zum vorläufigen Abschluss. Salomonisch verpflichtete es beide Wendler zum Tragen eines Vorsatzes zum Namen. Die Marke “Der Wendler” ist zu löschen.

Die Pressemeldung des OLG Düsseldorf:

Der Wendler” ohne Zusatz unzulässig

21.05.2013 Pressemitteilung Nr. 13/2013

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat entschieden, dass der unter dem Künstlernamen Michael Wendler (bürgerlich: Michael Norberg) auftretende Schlagersänger die Bezeichnung „Der Wendler“ oder „Wendler“ nicht länger ohne klarstellenden Zusatz verwenden darf. Gegen den Sänger („Sie liebt den DJ“) geklagt hatte der aus Velbert stammende Frank Wendler, der unter seinem bürgerlichen Namen ebenfalls im Schlagergeschäft tätig ist und im August 2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt die Wortmarke „Der Wendler“ auf sich angemeldet hat.

Der zuständige Senat unter Vorsitz von Prof. Wilhelm Berneke hat hervorgehoben, dass es sich um einen Fall der Koexistenz gleichnamiger Personen handele. Zwar trage der Kläger den entsprechenden Namen von Geburt an. Der Künstlername des Beklagten sei in der deutschen Schlagerszene aber zumindest seit 2007 hinlänglich bekannt, so dass auch er ein Recht an dieser Namensbezeichnung erlangt habe. Dieses Recht stehe dem Recht an einem bürgerlichen Namen gleich. Unabhängig davon, wer den Namen zuerst getragen habe, seien die Namensträger in dieser Situation zur wechselseitigen Rücksichtnahme verpflichtet. Darum dürfe keiner von ihnen die Bezeichnung „Der Wendler“ ohne eine Klarstellung, um welchen Wendler es sich handelt, verwenden. Vielmehr müsse in der Regel der Vorname hinzugefügt werden. Das Gericht hat Michael Wendler daher verurteilt, die Verwendung der Bezeichnung ohne hinreichende Klarstellung zu unterlassen. Im Gegenzug hat es Frank Wendler auf die entsprechende Widerklage zur Löschung der auf ihn eingetragenen Wortmarke verurteilt.

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Die Parteien können binnen eines Monats beim Bundesgerichtshof Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision einlegen.

(Urteil des 20. Zivilsenats vom 21. Mai 2013; Az: I-20 U 67/12)

(Markenrecht) BGH vom 22.11.2012: Rüffel für “abstrakte sprachwissenschaftliche Erkenntnisse” des Bundespatentgerichts (I ZB 72/11 – Kaleido)

Kai Jüdemann — Thu, 16 May 2013 12:33:09 +0000

Der Anmelder ist beim DPMA und auch bei BPatG manchmal mit irrwitzigen Ideen konfrontiert, wenn es um Ablehnung von Markeneintragungen geht. So wurden jüngst bei der Anmeldung einer Marke für “Software” Bedenken angemeldet, weill die Marke der Name einer Frucht sei, Früchte aber für Software beschreibend seien (offenbar hat da jemand an Apple gedacht). Wir haben es geschafft, die Marke der Mandantschaft einzutragen, aber ärgerlich sind solche Kapriolen schon.

Aktuell hatte sich der BGH mit einem ähnlichen Fall zu befassen. Unter anderem führte das BPatG linguisische Erkenntnisse an, um die Eintragung des Kennzeichesn “Kaleido” für Spielzeug abzulehnen. Das ging dem BGH dann doch zu weit.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

I ZB 72/11

Verkündet am:

(…)

in der Rechtsbeschwerdesache

betreffend die Marke Nr. 306 52 708

(…)

Kaleido

MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 1

a) Dem Zeichen „Kaleido“ fehlt für die Ware „Spielzeug“ nicht jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Insbesondere wird der Verkehr das Zeichen nicht stets als verkürzte Beschreibung der Ware „Kaleidoskop“ verstehen.

b) Abstrakte sprachwissenschaftliche Erkenntnisse, die auf der Annahme einer assoziativen Ergänzung von als Abkürzung erkannten Begriffen in einem vom Kontext vorgegebenen Sinn beruhen, können nicht ohne weiteres für die als Rechtsfrage zu beantwortende Beurteilung der Unterscheidungs-kraft herangezogenen werden. Bei dieser sind vielmehr die Umstände der konkret zu beurteilenden Bezeichnung und die Kennzeichengewohnheiten der maßgebenden Branche in den Blick zu nehmen.

BGH, Beschluss vom 22. November 2012 – I ZB 72/11 – Bundespatentgericht

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Löffler

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluss des 29. Senats (Marken-Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts vom 21. September 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert der Rechtsbeschwerde wird auf 50.000 € festgesetzt.

Gründe:

I. Für die Markeninhaberin ist seit dem 28. Februar 2007 die Wortmarke

Kaleido

für die Waren und Dienstleistungen der

Klasse 16

Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Klasse 28

Spiele, Spielzeug;

Klasse 35

Bestellannahme, Lieferauftragsservice und Rechnungsabwicklung, auch im Rahmen von e-commerce

eingetragen.

Die Antragstellerin hat beim Deutschen Patent- und Markenamt die Löschung der Marke beantragt. Diese sei nicht unterscheidungskräftig und freihaltebedürftig, weil die Bezeichnung „Kaleido“ eine übliche Abkürzung der Sachbezeichnung „Kaleidoskop“ sei.

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat den Löschungsantrag mit Beschluss vom 31. August 2009 zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hat das Bundespatentgericht den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts aufgehoben, soweit der Löschungsantrag für die Ware der Klasse 28 „Spielzeug“ zurückgewiesen wurde. Insoweit hat es das Deutsche Patent- und Markenamt angewiesen, die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen (BPatG, Beschluss vom 21. September 2011 29 W (pat) 40/09, juris). Hiergegen wendet sich die Markeninhaberin mit der vom Bundespatent-gericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II. Das Bundespatentgericht hat angenommen, der angemeldeten Marke fehle für die Ware „Spielzeug“ jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Dazu hat es ausgeführt:

Die angegriffene Marke habe für das optische Gerät „Kaleidoskop“, das von dem in Klasse 28 eingetragenen Oberbegriff „Spielzeug“ umfasst werde, nur einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt.

Zwar sei der Begriff „Kaleido“ in der deutschen Sprache weder als Wort noch als Abkürzung lexikalisch nachweisbar. In Bezug auf die Ware „Kaleidoskop“ würden die angesprochenen breiten Verkehrskreise die Kennzeichnung „Kaleido“ aber nur als verkürzte Beschreibung der Ware verstehen. Das optische Gerät „Kaleidoskop“ ein fernrohrähnliches Spielzeug, bei dem sich beim Drehen bunte Glassteinchen zu verschiedenen Mustern und Bildern anordneten sei fast allen Menschen aus der Kindheit bekannt. Da „Kaleido“ in der deutschen Sprache ausschließlich im Begriff „Kaleidoskop“ vorkomme, werde der Verkehr mit dem Wort „Kaleido“ ausschließlich ein „Kaleidoskop“ in Verbindung bringen. Hinzu komme, dass der fast gleichlautende und fast gleich geschriebene englischsprachige Begriff „kaleidoscope“ mit „kaleido“ abgekürzt werde und dass diese Abkürzung auch im deutschen Sprachraum tatsächlich für Kaleidoskope bzw. deren spezifische Eigenschaften benutzt werde.

Bei dem Markenwort handele es sich deshalb um eine Abwandlung, die zwar als solche wahrgenommen werde, in welcher der Verkehr aber ohne wei-teres die ihm geläufige sachbezogene oder werbeübliche Angabe für „Kaleidoskop“ wiedererkenne. „Kaleido“ könne sich in der deutschen Sprache stets nur auf „Kaleidoskop“ beziehen. Wenn also ein solches optisches Gerät mit diesem Kurzwort bezeichnet werde, werde der Verkehr diese Bezeichnung nicht als Herkunftshinweis, sondern nur als verkürzte Sachangabe verstehen. Der Verkehr müsse dazu keine Interpretationsbemühungen anstellen. Das Fehlen der Endsilbe „-skop“ verändere weder den allgemein bekannten warenbeschreibenden Charakter von „Kaleidoskop“, noch komme der Verkürzung eine ungewöhnliche Eigenart zu. Diese Ansicht werde gestützt durch die Erkenntnisse der Linguistik im Rahmen der sogenannten Assoziations- oder Prototypentheorie. Danach sei der Wahrnehmungs- und Verständnishorizont der Hörenden und Sehenden bei Fehlen eines Wortes, aber auch bei Fehlen von Wortteilen darauf ausgerichtet, das Wort in der Weise zu ergänzen, wie es sehr häufig in der All-gemeinsprache vorkomme und in Bezug auf den im Kontext vorgegebenen Sinn hier in Bezug auf die beanspruchte Ware „Spielzeug“ bekannt sei.

Demgegenüber rechtfertige der Umstand, dass die ebenfalls mit der Endung „skop“ gebildeten Wörter „Endoskop“, „Horoskop“, „Teleskop“ und „Ste-thoskop“ in der Umgangssprache nicht auf „Endo“, „Horo“, „Tele“ und „Stetho“ verkürzt würden, keine andere Beurteilung.

Da dem angemeldeten Zeichen für Kaleidoskope die erforderliche Unterscheidungskraft fehle und das Gerät Kaleidoskop unter den angemeldeten Wa-renoberbegriff „Spielzeug“ falle, sei der Oberbegriff insgesamt zu löschen.

III. Die zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Die Beurteilung des Bundespatentgerichts, das angemeldete Wort „Kaleido“ sei für die Ware „Spielzeug“ nicht unterscheidungskräftig, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kenn-zeichnet und die Waren oder Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH, Urteil vom 21. Januar 2010 C398/08, GRUR 2010, 228 Rn. 33 = WRP 2010, 364 Audi [Vorsprung durch Technik]; BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2011 I ZB 56/09, GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 Link economy).

Die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2008 I ZB 48/08, GRUR 2009, 778 Rn. 11 = WRP 2009, 813 Willkommen im Leben; Beschluss vom 24. Juni 2010 I ZB 115/08, GRUR 2010, 1100 Rn. 10 = WRP 2010, 1504 TOOOR!). Die Unterscheidungskraft ist im Hinblick auf jede der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke Schutz beansprucht, gesondert zu beurteilen. Abzustellen ist auf die Anschauung des angesprochenen Verkehrs. Dabei ist auf die mutmaßliche Wahrnehmung eines normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen (EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 C304/06, Slg. 2008, I-3297 = GRUR 2008, 608 Rn. 67 EUROHYPO; BGH, Beschluss vom 15. Januar 2009 I ZB 30/06, GRUR 2009, 411 Rn. 8 = WRP 2009, 439 STREETBALL).

2. Das Bundespatentgericht hat angenommen, die angesprochenen Verkehrskreise würden die Kennzeichnung „Kaleido“ in Bezug auf das optische Gerät „Kaleidoskop“ nur als verkürzte Beschreibung der Ware verstehen. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. Das Bundespatentgericht hat zu hohe Anforderungen an das Vorliegen von Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestellt.

a) Allerdings ist einer angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen, wenn die Wortbestandteile einer Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2009 I ZB 52/08, GRUR 2009, 952 Rn. 10 = WRP 2009, 960 DeutschlandCard, mwN).

Kann dagegen einem Wortzeichen für die fraglichen Waren oder Dienst-leistungen kein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zuge-ordnet werden und handelt es sich auch sonst nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache, das vom Verkehr etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird, so gibt es keinen tatsächlichen Anhalt dafür, dass ihm die Unterscheidungseignung und damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt (BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 11 Link economy; BGH, Beschluss vom 4. April 2012 I ZB 22/11, GRUR 2012, 1143 Rn. 9 = WRP 2012, 1396 Starsat).

b) Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts wird der durch die Bezeichnung von Spielzeug angesprochene normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher die Bezeichnung „Kaleido“ nicht stets als verkürzte Beschreibung der Ware „Kaleidoskop“ ver-stehen.

aa) Das Bundespatentgericht hat nicht festgestellt, dass die Bezeichnung „Kaleido“ eine gebräuchliche Bezeichnung oder Werbeaussage der deutschen oder einer im Inland bekannten Fremdsprache ist. Es ist vielmehr davon ausge-gangen, dass der Begriff „Kaleido“ in der deutschen Sprache weder als Wort noch als Abkürzung lexikalisch nachweisbar sei und die Bedeutung des aus den griechischen Wörtern „kalós“ für „schön, gut“ und „eidos“ für „Aussehen, Form, Gestalt, Bild“ zusammengesetzen Wortes in ihrer Alleinstellung nicht sehr bekannt sei.

Entgegen der Annahme des Bundespatentgerichts lässt sich die Annahme einer im Inland gebräuchlichen Abkürzung nicht darauf stützen, dass der fast gleichlautende und fast gleich geschriebene englischsprachige Begriff „kaleidoscope“ mit „kaleido“ abgekürzt wird. Das Bundespatentgericht hat nicht festgestellt, dass dieser Umstand das allein maßgebende inländische Sprachverständnis beeinflusst hat (vgl. BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 14 Link economy).

Auch die Annahme des Bundespatentgerichts, die Bezeichnung „Kaleido“ werde im deutschen Sprachraum tatsächlich als Abkürzung für Kaleidoskope oder deren spezifische Eigenschaften benutzt, wird von den dazu getroffenen Feststellungen nicht getragen. Vergeblich stützt sich das Bundespatentgericht in diesem Zusammenhang auf den Umstand, dass mit „Kaleido“ ein Programm (sogenannte „App“) mit einem digitalen Kaleidoskop für Smartphones bezeichnet werde (vgl. http://www.3gapps.de/kaleido). So hat das Deutsche Patent- und Markenamt in seiner Stellungnahme gemäß § 87 Abs. 2, § 68 Abs. 1 MarkenG zutreffend darauf hingewiesen, dass „Kaleido“ insoweit gerade nicht als Produktbeschreibung, sondern als Produktname verwendet wird und es im Softwarebereich allgemein üblich ist, Marken mit beschreibenden Anklängen zu verwenden („Word“, „Windows“). Soweit sich das Bundespatentgericht weiter darauf stützt, „Kaleido“ werde auf im angegriffenen Beschluss näher bezeichneten Internetseiten für „Kaleidoskope“ beschreibend verwendet, kann dies durch einen Aufruf der entsprechenden Seiten nicht nachvollzogen werden. Im Übrigen hat das Bundespatentgericht keine Umstände festgestellt, die dafür sprechen könnten, dass die angeführten Internetseiten geeignet sind, das inländische Verkehrsverständnis zu prägen (vgl. BGH, GRUR 2012, 270 Rn. 14 Link economy).

bb) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet auch die Annahme des Bundespatentgerichts, bei „Kaleido“ handele es sich um eine Abwandlung von „Kaleidoskop“, die zwar als solche wahrgenommen werde, aber als geringfügig anzusehen sei. Der Verkehr werde die angegriffene Bezeichnung ohne weiteres als Angabe für „Kaleidoskop“ erkennen, weil sich „Kaleido“ in der deutschen Sprache stets nur auf „Kaleidoskop“ beziehen könne.

Diese Beurteilung berücksichtigt nicht, dass „Kaleido“ auch als reines Kunstwort nicht nur denkbar ist, sondern sogar tatsächlich benutzt wird. So hat das Deutsche Patent- und Markenamt in seinem Beschluss vom 31. August 2009 festgestellt, dass „Kaleido“ in Deutschland kennzeichenmäßig für ein Kraftfahrzeug (Renault Kangoo 1.5 dCi Kaleido), eine Damenuhr (Fossil BG2087 Kaleido Damenuhr) sowie für einen Internetshop (Kaleido.Shop) verwendet wird (Anlage 1 bis 3 zum Beschluss vom 31. August 2009). Abweichende Feststellungen hat das Bundespatentgericht nicht getroffen. Ob „Kaleido“ zudem wie das Amt weiter geltend macht als Bestandteil des Begriffs „Kaleidophon“ lexikalisch nachweisbar ist, kann auf sich beruhen.

cc) Dem Bundespatentgericht kann auch nicht in der Annahme gefolgt werden, das Fehlen der Endsilbe „skop“ sei eine nur geringfügige Abweichung zum warenbeschreibenden Begriff „Kaleidoskop“. Dem normal informierten und verständigen Durchschnittsverbraucher sind Begriffe mit der Endsilbe „skop“ wie etwa Mikroskop, Teleskop und Periskop bekannt. Er wird aufgrund seiner Kenntnis der damit beschriebenen Gegenstände in der Endung „skop“ ein Wortbildungselement erkennen, das auf ein Gerät zur optischen Betrachtung hindeutet. Damit kommt der Nachsilbe eine wesentliche Funktion im Hinblick auf die Frage zu, welcher Gegenstand durch den Gesamtbegriff beschrieben wird. Wird die Endung „skop“ weggelassen, fehlt ein wesentlicher Bezugspunkt für die Annahme einer konkreten beschreibenden Bedeutung des übrigen Wortbestandteils.

dd) Das Bundespatentgericht hat angenommen, seine Beurteilung werde auch durch die Erkenntnisse der Linguistik im Rahmen der sogenannten „Assoziationstheorie“ oder „Prototypentheorie“ gestützt, wonach der Wahrnehmungs- und Verständnishorizont der Hörenden und Sehenden bei Fehlen eines Wortes, aber auch bei Fehlen von Wortteilen darauf ausgerichtet sei, das Wort in der Weise zu ergänzen, wie es sehr häufig in der Allgemeinsprache vorkomme und in Bezug auf den im Kontext vorgegebenen Sinn hier in Bezug auf die Ware „Spielzeug“ bekannt sei. Auch diese Ausführungen halten den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand.

(1) Sprachwissenschaftliche Erkenntnisse, die auf der Annahme einer assoziativen Ergänzung von als Abkürzung erkannten Begriffen in einem vom Kontext vorgegebenen Sinn beruhen, können nicht ohne weiteres für die als Rechtsfrage zu beantwortende Beurteilung der Unterscheidungskraft herangezogenen werden. Wie dargelegt, ist für die Verneinung der Unterscheidungskraft ein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt erforderlich. Eine bloße Assoziation, die dem Verkehr etwa durch ein sprechendes Zeichen einen Hinweis nicht nur auf die betriebliche Herkunft, sondern auch auf die gekennzeichnete Ware gibt, steht der Annahme einer Unterscheidungskraft nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 18. März 1999 I ZB 27/96, GRUR 1999, 988, 990 = WRP 1999, 1038 House of Blues; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., § 14 Rn. 563).

(2) Die Annahme, dass der Durchschnittsverbraucher „Kaleido“ in Bezug auf die Ware „Spielzeug“ nicht als Unterscheidungsmittel, sondern stets nur als Abkürzung für „Kaleidoskop“ wahrnehmen wird, steht auch nicht mit der Lebenserfahrung im Einklang. Wie dargelegt, hat das Bundespatentgericht nicht hinreichend berücksichtigt, dass „Kaleido“ für sich genommen als Fantasiebe-griff verstanden werden kann und zudem tatsächlich kennzeichnend verwendet wird. Das Deutsche Patent- und Markenamt ist in seinem Beschluss vom 31. August 2009 außerdem zutreffend davon ausgegangen, dass die mit „Kaleidoskop“ in vergleichbarer Weise gebildeten Wörter „Endoskop“, „Horoskop“, „Teleskop“ und „Stethoskop“ vom Verkehr nicht typischerweise auf „Endo“, „Horo“, „Tele“ und „Stetho“ verkürzt würden. Abweichende Feststellungen hat das Bundespatentgericht nicht getroffen. Soweit es in diesem Zusammenhang davon ausgegangen ist, dass die Kurzworte „Endo“ und „Tele“ für mehrere mögliche Begriffe stehen könnten (Endokrinologe, Endomorphose, Teleobjek-tiv), spricht auch dies gegen eine auf abstrakten linguistischen Erkenntnissen basierende pauschalierende Betrachtungsweise und für eine die Umstände der konkret zu beurteilenden Bezeichnung und der Kennzeichengewohnheiten der maßgebenden Branche in den Blick nehmende Prüfung des Einzelfalls (vgl. auch BGH, Beschluss vom 31. März 2010 I ZB 62/09, BGHZ 185, 152 Rn. 18 f., 21 Marlene-Dietrich-Bildnis II).

IV. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zu-rückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 1 MarkenG).

Bornkamm Büscher Schaffert

Kirchhoff Löffler

Vorinstanz:

Bundespatentgericht, Entscheidung vom 21.09.2011 – 29 W (pat) 40/09 -

(Urheberrecht) Bundesgerichtshof legt dem Gerichtshof der Europäischen Union Frage zur urheberrechtlichen Zulässigkeit des “Framing” vor (I ZR 46/12 – Die Realität) PM

Kai Jüdemann — Thu, 16 May 2013 08:19:19 +0000

Die überwiegende Anzahl der Gerichte geht bisher davon aus, dass das sogenannte Framing dazu führt, dass sich der Nutzer des Videos sich dieses wie eigenen Content zu Eigen macht und daher ein Urheberrechtsverstoß vorliegt. Dies gilt allerdings nur, wenn der ursprüngliche Content rechtswidrig eingestellt wurde.

Wurde dieser von dem Rechteinhaber eingestellt, stellte das Framing keinen Rechtsverstoß dar, da die Einbettung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes auf der eigenen Internetseite grundsätzlich kein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG sei, weil allein der Inhaber der fremden Internetseite darüber entscheidet, ob das auf seiner Internetseite bereitgehaltene Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Der BGH geht jedoch einen Schritt weiter und sieht in dieser Art der Wiedergabe eine “unbenannte” Verwertungsform, so dass eine öffentliche Wiedergabe vorliegen könnte. Der BGH hat die zu beantwortende Frage dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt.

Die Pressemeldung des Bundesgerichtshofs: ________________________________________________________

Nr. 090/2013 vom 16.05.2013

Bundesgerichtshof legt dem Gerichtshof der Europäischen Union Frage zur urheberrechtlichen Zulässigkeit des “Framing” vor

Der u.a. für das Urheberrecht zuständige I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage vorgelegt, ob der Betreiber einer Internetseite eine Urheberrechtsverletzung begeht, wenn er urheberrechtlich geschützte Inhalte, die auf anderen Internetseiten öffentlich zugänglich sind, im Wege des “Framing” in seine eigene Internetseite einbindet.

Die Klägerin, die Wasserfiltersysteme herstellt und vertreibt, ließ zu Werbezwecken einen etwa zwei Minuten langen Film mit dem Titel “Die Realität” herstellen, der sich mit der Wasserverschmutzung befasst. Sie ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Film. Der Film war – nach dem Vorbringen der Klägerin ohne ihre Zustimmung – auf der Videoplattform “YouTube” abrufbar.

Die beiden Beklagten sind als selbständige Handelsvertreter für ein mit der Klägerin im Wettbewerb stehendes Unternehmen tätig. Sie unterhalten jeweils eigene Internetseiten, auf denen sie für die von ihnen vertriebenen Produkte werben. Im Sommer 2010 ermöglichten sie den Besuchern ihrer Internetseiten, das von der Klägerin in Auftrag gegebene Video im Wege des “Framing” abzurufen. Bei einem Klick auf einen elektronischen Verweis wurde der Film vom Server der Videoplattform “YouTube” abgerufen und in einem auf den Webseiten der Beklagten erscheinenden Rahmen (“Frame”) abgespielt.

Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagten hätten das Video damit unberechtigt im Sinne des § 19a UrhG öffentlich zugänglich gemacht. Sie hat die Beklagten daher auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von je 1.000 € an die Klägerin verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Das Berufungsgericht hat zwar – so der Bundesgerichtshof – mit Recht angenommen, dass die bloße Verknüpfung eines auf einer fremden Internetseite bereitgehaltenen Werkes mit der eigenen Internetseite im Wege des “Framing” grundsätzlich kein öffentliches Zugänglichmachen im Sinne des § 19a UrhG darstellt, weil allein der Inhaber der fremden Internetseite darüber entscheidet, ob das auf seiner Internetseite bereitgehaltene Werk der Öffentlichkeit zugänglich bleibt. Eine solche Verknüpfung könnte jedoch bei einer im Blick auf Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 15 Abs. 2 UrhG ein unbenanntes Verwertungsrecht der öffentlichen Wiedergabe verletzen. Der Bundesgerichtshof hat dem Gerichtshof der Europäischen Union daher die – auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht zweifelsfrei zu beantwortende – Frage vorgelegt, ob bei der hier in Rede stehenden Einbettung eines auf einer fremden Internetseite öffentlich zugänglich gemachten fremden Werkes in eine eigene Internetseite eine öffentliche Wiedergabe im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG vorliegt.

Beschluss vom 16. Mai 2013 – I ZR 46/12 – Die Realität

LG München I – Urteil vom 2. Februar 2011 – 37 O 15777/10

OLG München – Urteil vom 16. Februar 2012 – 6 U 1092/11

Karlsruhe, den 16. Mai 2013

§ 15 UrhG

…

(2) Der Urheber hat ferner das ausschließliche Recht, sein Werk in unkörperlicher Form öffentlich wiederzugeben (Recht der öffentlichen Wiedergabe). Das Recht der öffentlichen Wiedergabe umfasst insbesondere

1. …

2. das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19a),

…

§ 19a UrhG

Das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung ist das Recht, das Werk drahtgebunden oder drahtlos der Öffentlichkeit in einer Weise zugänglich zu machen, dass es Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist.

Artikel 3 der Richtlinie 2001/29/EG

(1) Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass den Urhebern das ausschließliche Recht zusteht, die drahtgebundene oder drahtlose öffentliche Wiedergabe ihrer Werke einschließlich der öffentlichen Zugänglichmachung der Werke in der Weise, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, zu erlauben oder zu verbieten.

Pressestelle des Bundesgerichtshofs

76125 Karlsruhe

Telefon (0721) 159-5013

Telefax (0721) 159-5501

(Urheberrecht, GEMA) BGH vom 25.10.2012 zur Mindestvergütung des Urhebers und den Folgen einer fehlerhaften Auskunft der GEMA (pas membre) (I ZR 162/11 – Covermount)

Kai Jüdemann — Tue, 14 May 2013 17:13:25 +0000

Nicht nur, wer die aktuellen Diskussionen über die Tarife der GEMA verfolgt, weiß, dass ein lebhaftes Interesse an GEMA-freier Musik besteht. Um dies zu klären, kann bei der GEMA der Status angefragt werden. Sofern dieser PM (pas membre) ist, ist keine Vergütung an die GEMA zu zahlen.

Wer haftet jedoch, wenn die GEMA hierzu fehlerhafte Angaben macht, der Komponist doch Mitglied ist ? Zumindest nicht die GEMA -dieser verbleibt der Anspruch auf angessene Vergütung des Urhebers, der als Mindestvergütung auch dann eingreift, wenn mit dem Werken keine oder nur geringe Gewinne bzw. Umsätze erzielt werden (hier im Falle einer kostenlosen Beigabe eines Films zu einer Zeitung).

Sicherlich vertretbar ist ein Schadenersatzanspruch gegen die GEMA wegen der falschen Auskunft – hierzu hätte allerdings vortragen werden müssen, der Vertrag wäre nicht oder zu anderen Bedingungen geschlossen werden – was nicht geschehen ist.

Fragen ? Rufen Sie uns an.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 162/11

Verkündet am: 25. Oktober 2012

Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

Covermount

UrhG § 11 Satz 2; UrhWG § 10; BGB § 280 Abs. 1 Satz 1

a) Eine Mindestvergütung ist zum Schutz der Urheber vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte nicht nur dann erforderlich, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung ihrer Werke keine geldwerten Vorteile erzielt werden, sondern auch dann, wenn damit nur so geringfügige geldwerte Vorteile erzielt werden, dass eine prozentuale Beteiligung am Erlös des Verwerters unzureichend wäre (Fortführung von BGH, Urteil vom 18. Mai 1955 – I ZR 8/54, BGHZ 17, 266 – Grundig-Reporter; Urteil vom 28. Ok-tober 1987 – I ZR 164/85, GRUR 1988, 373 – Schallplattenimport III; Urteil vom 1. Dezember 2010 I ZR 70/09, GRUR 2011, 720 = WRP 2011, 1076 – Multimediashow; Urteil vom 27. Oktober 2011 – I ZR 125/10, GRUR 2012, 711 = WRP 2012, 945 – Barmen Live; Urteil vom 27. Okto-ber 2011 – I ZR 175/10, GRUR 2012, 715 = WRP 2012, 950 – Bochumer Weihnachtsmarkt).

b) Eine Mindestvergütung darf allerdings nicht so hoch sein, dass die sich aus dem Beteiligungsgrundsatz ergebenden Erfordernisse zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten werden. Hiervon kann aber nicht allein deshalb ausgegangen werden, weil die Mindestvergütung den vom Verwerter mit der Verwertung des Werkes erzielten Erlös zu einem erheblichen Teil aufzehrt (Fortführung von BGH, GRUR 1988, 373 – Schallplattenimport III; Urteil vom 29. Januar 2004 – I ZR 135/00, GRUR 2004, 669 = WRP 2004, 1057 – Musikmehrkanal-dienst; GRUR 2011, 720 – Multimediashow; GRUR 2012, 711 – Barmen Live; GRUR 2012, 715 – Bochumer Weihnachtsmarkt).

c) Wer die Rechte eines Urhebers verletzt, kann sich nicht damit entlasten, die Verwertungsgesellschaft habe ihm nach § 10 UrhWG die Auskunft erteilt, sie nehme die Rechte dieses Urhebers nicht wahr, wenn er damit rechnen musste, dass die Rechte vom Urheber selbst oder von einem Dritten wahrgenommen werden.

d) Erteilt eine Verwertungsgesellschaft einem Auskunftsberechtigten die unzutreffende Auskunft, sie nehme die Rechte eines bestimmten Urhebers nicht wahr, kann dies zwar zu Schadensersatzansprüchen des Auskunftsberechtigten gegen die Verwertungsgesellschaft (§ 280 Abs. 1 Satz 1 BGB), nicht aber zu einem Wegfall der von der Verwertungsgesellschaft wahrgenommenen Rechte des Urhebers führen.

BGH, Urteil vom 25. Oktober 2012 – I ZR 162/11 – OLG München

LG München I

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-kamm und die Richter Pokrant, Dr. Kirchhoff, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts München 6. Zivilsenat – vom 14. Juli 2011 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte (GEMA). Sie nimmt aufgrund von Berechtigungsverträgen mit den ihr angeschlossenen Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern sowie aufgrund von gegenseitigen Wahrnehmungsverträgen mit ausländischen Verwertungsgesellschaften die urheberrechtlichen Nutzungs-rechte an Musikwerken wahr.

Die Beklagte produziert und vertreibt DVDs und lizenziert die entsprechenden Rechte. Sie beabsichtigte, mit den Verlagen der Zeitschriften „TV Movie“ und „PC Magazin“ Verträge über die Verwertung der von ihr hergestellten DVD des Spielfilms „American Werewolf 2“ als Zeitschriftenbeilage („Covermount“) zu schließen. Auf eine E-Mail-Anfrage der Beklagten teilte ein Mitarbeiter der Klägerin mit E-Mail vom 8. Juli 2004 mit:

Die nachfolgenden Filme: American Werewolf 2 [...] sind alle ohne gemapflichtige Musikinhalte >>> kostet nix!

Die Klägerin hatte der Beklagten bereits bei früheren Verwertungen des Films auf VHS und DVD auf deren Anmeldungen vom 13. Juli 1998 (VHS) und 2. Oktober 2000 (DVD) zum Status der Musikwerke „PM“ („pas membre“ = Nicht-Mitglied) mitgeteilt; das bedeutet, dass die Musikstücke zwar urheberrechtlich geschützt sind, die Rechte aber nicht von der Klägerin wahrgenommen werden.

Die Beklagte schloss mit den Verlagen am 13./30. Juli 2004 („TV Movie“) und am 15. Oktober 2004 („PC Magazin“) Sublizenzverträge, in denen sie ihnen das Recht zur Nutzung des Films „American Werewolf 2“ auf DVD als Zeitschriftenbeigabe einräumte. Den Zeitschriften wurden am 13. August 2004 („TV Movie“) 211.583 und am 3. Juni 2005 („PC Magazin“) 30.000 Exemplare der DVD beigelegt. Die Verkaufseinheit von Zeitschrift und DVD wurde zum End-verbraucherpreis von 3,30 € brutto („TV Movie“) und 6,99 € brutto („PC Magazin“) verkauft. Die Verlage zahlten der Beklagten nach deren Darstellung eine Stücklizenz von 0,25 € netto („TV Movie“) bzw. 0,70 € netto („PC Magazin“) pro DVD.

Am 11. Mai 2005 teilte die Klägerin der Beklagten mit, die Erklärung vom 8. Juli 2004, wonach der Film „American Werewolf 2“ ausschließlich „gemafreie“ Musik enthalte, beruhe auf einem Irrtum. Tatsächlich enthält der Film zwei Musikwerke des Komponisten W. H. , der mit der Klägerin am 28. März/25. Mai 1983 einen Berechtigungsvertrag geschlossen hat.

Die Klägerin, die vor Klageerhebung das nach § 14 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a, § 16 Abs. 1 UrhWG vorgesehene Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt hat, nimmt die Beklagte wegen der Vervielfältigung und Verbreitung des Films auf Zahlung eines Schadensersatzes von 24.520,67 € nebst Zinsen in Anspruch. Sie berechnet den Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie auf der Grundlage ihrer „Vergütungssätze für die Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des GEMA-Repertoires in Filmvideos auf DVD zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften oder zu sonstigen Produkten oder zu Dienstleistungen, zur Promotion von Filmvideoveröffentlichungen und zum Vertrieb über besondere Vertriebswege“ (Tarif VR-BT-H 4). Sie fordert nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 die Mindestvergütung von 0,175 € pro DVD, die sich unter Berücksichtigung eines Anteils der Spiel-dauer der Musikwerke an der Gesamtspieldauer des Films von 58% auf 0,1015 € je DVD ermäßigt. Für insgesamt 251.583 DVDs ergibt sich daraus (zuzüglich 7% Mehrwertsteuer) die Gesamtforderung von 24.520,67 €.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, der Tarif sei nicht anwendbar, die Mindestvergütung sei nicht angemessen. Sie hat zudem den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erhoben und hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht in Höhe der Klageforderung aufgerechnet.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die Beklagte verfolgt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF) oder Wertersatz (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 818 Abs. 2 BGB) in Höhe von 24.520,67 € nebst Zinsen zu. Dazu hat es ausgeführt:

Der von der Klägerin herangezogene Tarif VR-BT-H 4 sei anwendbar. Die Verwertung als „Covermount“ unterstehe nicht dem Gesamtvertrag zwischen der Klägerin und dem Bundesverband Audiovisuelle Medien. Die Klägerin habe für diese Form des Vertriebs einen gesonderten Tarif aufstellen dürfen. Der Vertrieb einer DVD als Zeitschriftenbeilage unterscheide sich vom Vertrieb einer DVD über den Einzelhandel darin, dass für die DVD kein Preis gebildet werde. Es fehle daher ein Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Lizenzgebühr.

Die geforderte Mindestvergütung sei angemessen. Eine absolute Mindestvergütung sei bei einer Auswertung der Leistung des Urhebers ohne unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen gerechtfertigt, um einer Aushöhlung seiner Rechte vorzubeugen. Eine feste Mindestvergütung müsse aus diesem Grund aber auch bei einem niedrigen Erlös des Verwerters gelten. Die Angemessen-heit des Tarifs VR-BT-H 4 könne durch einen Vergleich mit den Tonträgertarifen VR-T-H 1 und VR-T-H 2 überprüft werden. Dieser Vergleich zeige, dass sich der Tarif VR-BT-H 4 in einer Größenordnung bewege, die den Unterschieden zwischen dem Vertrieb von Video-DVDs und Audio-CDs gerecht werde.

Die Geltendmachung der Klageforderung verstoße nicht gegen Treu und Glauben. Die Auskunft der Klägerin vom 8. Juli 2004, der hier in Rede stehende Film sei „ohne gemapflichtige Musikinhalte“, sei zwar objektiv falsch. Dies genüge jedoch nicht, um den Anspruch entfallen zu lassen. Die Beklagte habe damit rechnen müssen, eine Zahlung an den Urheber selbst oder dessen Verlag leisten zu müssen, sollten die Rechte nicht von der Klägerin wahrgenommen werden.

Die Klageforderung sei nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einemSchadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht erloschen. Es sei nicht dargetan, dass durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe nicht behauptet, sie hätte den Vertrag bei zutreffender Information zu anderen finanziellen Konditionen oder gar nicht abgeschlossen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Klägerin von der Beklagten dem Grunde nach einen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Wertersatz beanspruchen kann (dazu 1). Die Höhe des Er-satzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach dem von der Klä-gerin aufgestellten Tarif VR-BT-H 4 und der darin vorgesehenen Mindestvergü-tung berechnet (dazu 2). Die Geltendmachung der Forderung verstößt weder gegen Treu und Glauben (dazu 3) noch ist die Forderung durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht erloschen (dazu 4).

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin von der Beklagten wegen der ohne ihre Einwilligung erfolgten Vervielfältigung (§ 16 UrhG) und Verbreitung (§ 17 Abs. 1 UrhG) der urheberrechtlich geschützten Musikwerke (§ 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG) ihres Repertoires dem Grunde nach einen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Wertersatz (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 818 Abs. 2 BGB) beanspruchen kann. Die Beklagte hat DVDs des Spielfilms „American Werewolf 2“ mit Musikwerken des von der Klägerin wahrgenommenen Repertoires im Zusammenwirken mit zwei Zeitschriftenverlagen ohne Einwilligung der Klägerin vervielfältigt und verbreitet. Dadurch hat die Beklagte in den Zuweisungsgehalt der von der Klägerin wahrgenommenen Rechte zur Vervielfältigung und Verbreitung der Musikwerke eingegriffen. Sie hat damit auf Kosten des Urhebers die Nutzungsmöglichkeit dieser Rechte ohne rechtlichen Grund erlangt. Da die Herausgabe des Erlangten wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, ist der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterialgüterrechts besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2010 – I ZR 68/08, GRUR 2010, 623 Rn. 33 = WRP 2010, 927 – Restwertbörse, mwN). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Beklagte die von der Klägerin wahrgenommenen Rechte schuldhaft verletzt hat und der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie berechnete Ersatzanspruch daher auch als Schadensersatzanspruch (§ 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG aF) begründet ist.

2. Die Höhe des Ersatzanspruchs hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach dem von der Klägerin aufgestellten Tarif VR-BT-H 4 und der darin vorgesehenen Mindestvergütung mit 24.520,67 € berechnet.

a) Bestimmt der Tatrichter die angemessene Vergütung für die Einräumung eines Nutzungsrechts, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüfen, ob der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der Natur der Sache ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – I ZR 125/10, GRUR 2012, 711 Rn. 16 = WRP 2012, 945 – Barmen Live; Urteil vom 27. Oktober 2011 – I ZR 175/10, GRUR 2012, 715 Rn. 20 = WRP 2012, 950 – Bochumer Weihnachtsmarkt, jeweils mwN). Die Bestimmung der angemessenen Vergütung durch das Berufungsgericht hält einer solchen Nachprüfung stand.

b) Das Berufungsgericht ist bei seiner Ermittlung der Höhe des Ersatzanspruchs dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle gefolgt. Das entspricht dem Grundsatz, dass sich der Tatrichter auch danach richten kann und muss, was die Schiedsstelle im vorgeschalteten oder in vergleichbaren Verfahren vorgeschlagen hat. Die Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das Gericht mit derartigen Verfahren befasst. Ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit für sich. Das gilt nicht nur für Streitfälle, die den Abschluss oder die Änderung eines Gesamtvertrages betreffen, sondern auch für Streitigkeiten zwischen Einzelnutzern und Verwertungsgesellschaften (BGH, GRUR 2012, 715 Rn. 22 f. – Bochumer Weihnachtsmarkt, mwN).

c) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der von der Klägerin aufgestellte Tarif VR-BT-H 4 anwendbar ist.

aa) Berechnet die Klägerin den Schadensersatzanspruch oder – wie im Streitfall – den Wertersatzanspruch nach der angemessenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen, die sie auch bei ordnungsgemäßer Einholung ihrer Erlaubnis für derartige Nutzun-gen berechnet (vgl. zum Schadensersatzanspruch BGH, Urteil vom 1. Dezember 2010 – I ZR 70/90, GRUR 2011, 720 Rn. 19 f. = WRP 2011, 1076 – Multi-mediashow, mwN; GRUR 2012, 715 Rn. 17 – Bochumer Weihnachtsmarkt).

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Vergütung danach auf der Grundlage des Tarifs VR-BT-H 4 zu berechnen ist. Die-ser Tarif gilt – unter anderem – für die Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des GEMA-Repertoires in Filmvideos auf DVD zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften. Die hier in Rede stehende Verwertung der Musikwerke als „Covermount“ fällt in den Anwendungsbereich dieses Tarifs.

bb) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der von der Klägerin erstell-te Tarif VR-BT-H 4 sei nicht anwendbar, weil er eine Sonderregelung für nicht gesondert regelungsbedürftige Sachverhalte treffe und damit gegen das Gebot der Gleichbehandlung verstoße. Stattdessen hätte der für die Herstellung und Verbreitung von DVDs als Tarif geltende Gesamtvertrag zwischen der Klägerin und dem Bundesverband Audiovisuelle Medien, dessen Mitglied die Beklagte sei, als Grundlage oder zumindest als Vergleichsmaßstab herangezogen wer-den müssen.

Eine unmittelbare Anwendung dieses Gesamtvertrages kommt nicht in Betracht, weil dieser nach den – von der Revision insoweit nicht angegriffenen – Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die hier in Rede stehende Verwer-tung eines Spielfilms einschließlich der darin enthaltenen Musikwerke als „Covermount“ erfasst. Er gilt zwar für den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD, nicht aber für den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage. Auch eine entsprechende Anwendung des Gesamtvertrages scheidet aus. Ab-gesehen davon, dass die Parteien des Gesamtvertrages seine Anwendung auf den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage ausdrücklich aus-

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geschlossen haben, verbieten es auch die bei einer solchen Verwertung beste-henden Besonderheiten, den Gesamtvertrag zur Berechnung der Vergütung als Vergleichsmaßstab heranzuziehen.

Die Revision macht allerdings zutreffend geltend, dass die Annahme des Berufungsgerichts, beim Vertrieb einer DVD als Zeitschriftenbeilage fehle ein Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Lizenzgebühr, weil für die DVD kein Preis gebildet werde, nicht überzeugt. Nach dem Vorbringen der Beklagten ist zwischen der Beklagten und den Zeitschriftenverlagen für die Einräumung von Nutzungsrechten am Spielfilm „American Werewolf 2“ ein Stücklizenzpreis von 0,25 € netto („TV Movie“) bzw. 0,70 € netto („PC Magazin“) pro DVD vereinbart. An diesen Preis kann die Bemessung der Lizenzgebühr grundsätzlich anknüp-fen. Dennoch können die Regelungen des Gesamtvertrages bei dieser Art der Verwertung nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie führen nämlich nicht zu einer angemessenen Vergütung.

(1) Berechnungsgrundlage für die Tarife sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung er-zielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche Be-teiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst ange-messen zu beteiligen ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 – I ZR 135/00, GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 – Musikmehrkanaldienst; GRUR 2012, 711 Rn. 20 – Barmen Live; GRUR 2012, 715 Rn. 26 – Bochumer Weih-nachtsmarkt, jeweils mwN). Nutzt ein Verwerter das Werk durch den Vertrieb von Vervielfältigungsstücken, entspricht es dem Beteiligungsgrundsatz am ehesten, die Vergütung des Urhebers mit dem Absatz der Vervielfältigungsstü-cke zu verknüpfen und an die Zahl und den Preis der verkauften Exemplare zu

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binden (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rn. 23 Talking to Addison). Danach wird eine (für sich genommen angemessene) prozentuale Beteiligung des Urhebers an den durch die Verwertung des Werkes erzielten Erlösen in der Regel zu einer angemessenen Vergütung führen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist allerdings auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urhe-ber vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 1955 – I ZR 8/54, BGHZ 17, 266, 282 – Grundig-Reporter; Urteil vom 28. Oktober 1987 – I ZR 164/85, GRUR 1988, 373, 376 – Schallplattenimport III; Urteil vom 1. Oktober 2010 – I ZR 70/09, GRUR 2011, 720 Rn. 31 = WRP 2011, 1076 – Multimediashow; GRUR 2012, 711 Rn. 20 – Barmen Live; GRUR 2012, 715 Rn. 26 – Bochumer Weihnachtsmarkt). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung nur gering-fügige geldwerte Vorteile erzielt werden. Da bei einer Auswertung ohne oder mit nur geringfügigem wirtschaftlichen Nutzen eine Vergütung in Form einer pro-zentualen Beteiligung am Erlös des Verwerters leerliefe oder unzureichend wä-re, kann in solchen Fällen nur eine feste Mindestvergütung die Urheber vor ei-ner Entwertung ihrer Rechte schützen.

(2) Bei einer Verwertung von Filmen mit Musikwerken auf DVD als Zeit-schriftenbeilage gewährleistet der zwischen der Klägerin und der Beklagten ge-schlossene Gesamtvertrag keine angemessene Vergütung.

Der Gesamtvertrag sieht – nach Darstellung der Beklagten – für die Ein-räumung des Rechts zum Vertrieb von Filmen mit Musikwerken auf DVD grundsätzlich eine prozentuale Vergütung in Höhe von 4,6% des vom Lizenz-

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nehmer fakturierten Entgelts vor. Dabei ist der Anteil der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films zu berücksichtigen. Ferner sieht der Gesamtvertrag eine prozentuale Mindestvergütung von 0,4235% des fakturierten Entgelts vor. Dabei ist der Anteil der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films nicht von Bedeutung. Eine von den Erlösen des Lizenznehmers unabhängige Mindest-vergütung sieht der Gesamtvertrag nicht vor.

Beim Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage erzielt der Lizenznehmer der Klägerin für die Einräumung des entsprechenden Rechts zur Nutzung der DVD an Zeitschriftenverlage in der Regel wesentlich geringere Er-löse als beim Vertrieb über den Einzelhandel. Das ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass die DVD als Zeitschriftenbeilage typischerweise nicht eigen-ständig vermarktet, sondern zur Förderung des Verkaufs der Zeitschrift ver-wendet wird. Es soll daher nicht ein möglichst hoher Erlös für den Verkauf der DVD erzielt werden, vielmehr soll der Vertrieb der Zeitschrift durch eine wertvol-le, aber preisgünstige Beigabe gefördert werden. Bei dieser Vertriebsform führt die im Gesamtvertrag allein vorgesehene Prozentvergütung wegen des gerin-gen Entgelts des Lizenznehmers in der Regel nicht zu einer angemessenen Vergütung des Urhebers.

So verhält es sich auch im Streitfall. Die für die Einräumung von Nut-zungsrechten am Spielfilm „American Werewolf 2“ zwischen der Beklagten und den Zeitschriftenverlagen vereinbarte Stücklizenz beträgt nach Darstellung der Beklagten 0,25 € („TV Movie“) und 0,70 € („PC Magazin“). Nach dem Gesamt-vertrag beträgt die Prozentvergütung grundsätzlich 4,6% des vom Lizenzneh-mer fakturierten Entgelts. Unter Berücksichtigung der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films von 58% ergäbe sich

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im Streitfall eine Prozentvergütung von 2,668%. Daraus errechnete sich eine Vergütung von 0,0067 € („TV Movie“) und 0,0187 € („PC Magazin“) pro DVD und ein Gesamtentgelt von 1.411,25 € (0,0067 € x 211.583 DVDs) und 561 € (0,0187 € x 30.000 DVDs). Die prozentuale Mindestvergütung des Gesamtver-trages von 0,4235% des fakturierten Entgelts (ohne Anteilsberechnung) führte zu keiner höheren Vergütung. Eine Vergütung von nur 0,0067 € („TV Movie“) und 0,0187 € („PC Magazin“) pro DVD wäre für diese Art der Werkverwertung zweifellos unangemessen gering.

d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die sich nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 errechnende Mindestvergütung angemessen ist.

aa) Der Tarif VR-BT-H 4 sieht zunächst Prozentvergütungen vor. Diese sind auf der Grundlage der veröffentlichten höchsten Abgabepreise für den De-tailhandel oder den gebundenen oder empfohlenen Detailverkaufspreis für das betreffende Filmvideo zu berechnen und betragen 7% (Abgabepreis) oder 5% (Verkaufspreis) dieser Preisgrundlage (vgl. Abschnitt II Ziffer 1 des Tarifs VR-BT-H 4). Dabei errechnet sich die Vergütung für die Werke des GEMA-Repertoires aus dem Anteil der Spieldauer dieser Werke an der Gesamtspiel-dauer des Films als einziger Inhalt oder Hauptinhalt des Filmvideos (Abschnitt II Ziffer 2 des Tarifs VR-BT-H 4). Der Tarif VR-BT-H 4 enthält ferner eine Rege-lung über Mindestvergütungen (Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4). Die Mindestvergütungen gelten in den Fällen, in denen die Prozentvergütungen niedriger liegen als die Mindestvergütungen. Die Mindestvergütung für die Wer-ke des GEMA-Repertoires beträgt je Filmvideo 0,175 € (unter Berücksichtigung des Anteils der Spieldauer der Werke des GEMA-Repertoires an der Gesamt-spieldauer des Films) oder 0,6% der Preisgrundlage der jeweiligen Prozentver-

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gütung (ohne Anteilsberechnung), je nachdem welcher Betrag höher ist. Da-nach ist im Streitfall die Mindestvergütung von 0,175 € pro DVD geschuldet, die sich unter Berücksichtigung eines Anteils der Spieldauer der Musikwerke an der Gesamtspieldauer des Films von 58% auf 0,1015 € je DVD ermäßigt. Für ins-gesamt 251.583 DVDs ergibt sich daraus (zuzüglich 7% Mehrwertsteuer) die von der Klägerin geltend gemachte Gesamtforderung von 24.520,67 €.

bb) Das Berufungsgericht hat die nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 zu errechnende Mindestvergütung von 0,1015 € je DVD aufgrund eines Vergleichs mit der nach den Tonträgertarifen VR-T-H 1 und VR-T-H 2 zu er-rechnenden Mindestvergütung als angemessen erachtet. Das ist aus Rechts-gründen nicht zu beanstanden.

Der Tatrichter kann die Angemessenheit des angewendeten Vergü-tungssatzes an anderen Vergütungssätzen für vergleichbare Nutzungen über-prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 1983 – I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 567 – Tarifüberprüfung II; Urteil vom 5. April 2001 – I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 – Gesamtvertrag privater Rundfunk). Das Berufungs-gericht hat – wie schon die Schiedsstelle – die nach dem Tarif VR-BT-H 4 zu errechnende Mindestvergütung mit den Mindestvergütungen verglichen, die sich bei einer Anwendung der „Vergütungssätze für die Vervielfältigung von Werken des GEMA-Repertoires auf handelsüblichen Tonträgern (Schallplatten, Musikkassetten, Compact Discs, Minidiscs und Digital Compact Cassetten) und deren Verwertung zum persönlichen Gebrauch“ (Tarif VR-T-H 1) sowie der „Vergütungssätze für die Vervielfältigung von Werken des GEMA-Repertoires auf Tonträgern zur Verbreitung zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften oder zu sonstigen Produkten oder zu Dienstleistungen, zur Promo-tion von Tonträgerveröffentlichungen und zum Vertrieb über besondere Ver-

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triebswege“ (Tarif VR-T-H 2) ergäbe. Diese Tarife sind nach den von der Revi-sion insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als sol-che angemessen. Der Tonträgertarif VR-T-H 2 ist – wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des Landgerichts zutreffend ange-nommen hat – ein geeigneter Vergleichsmaßstab, da er, wie auch der Tarif VR-BT-H 4, die hier in Rede stehende Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des GEMA-Repertoires auf Datenträgern zum persönlichen Gebrauch als Bei-gaben zu Zeitschriften erfasst. Nach Abschnitt II Ziffer 2 des Tarifs VR-T-H 2 betrüge die Mindestvergütung für den Vertrieb eines entsprechenden Tonträ-gers als Zeitschriftenbeilage etwa 0,35 € und läge damit ganz erheblich über der Mindestvergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarif VR-BT-H 4 von 0,1015 €. Aus diesem Umstand hat das Berufungsgericht – ebenso wie schon die Schiedsstelle und das Landgericht – auf die Angemessenheit der Mindest-vergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 geschlossen. Die gegen diese tatrichterliche Beurteilung gerichteten Einwände der Revision grei-fen nicht durch.

Die Revision macht vergeblich geltend, angesichts der unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten verbiete es sich, die Angemes-senheit des Video-DVD-Tarifs durch einen Vergleich mit den Audio-CD-Tarifen zu begründen. Das Berufungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass bei einer Nutzung von Musikwerken ausschließlich der Komponist, bei einer Nutzung von Filmen dagegen eine Vielzahl von Urhebern berechtigt sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb von diesen gerade der Musikurheber be-sonders schützenswert sein sollte. Unter Berücksichtigung der übrigen an der Herstellung eines Films mitwirkenden Berechtigten sei nach den Grundsätzen des – aus dem Jahr 1984 stammenden – „Schricker-Gutachtens“ lediglich eine Vergütung des Musikurhebers in Höhe von 0,84% des Erlöses des Verwerters

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angemessen. Zudem habe das Berufungsgericht das Vorbringen der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach einem Vergleich des Bildtonträgertarifs mit den Tonträgertarifen entgegenstehe, dass die Preisentwicklung im CD-Bereich rela-tiv stabil, im DVD-Bereich dagegen relativ instabil sei.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der erhebliche Abstand der nach dem Tarif VR-BT-H 4 zu errechnenden Vergütungen zu den nach den Tonträgertarifen zu entrichtenden Vergütungen trage dem Umstand hinreichend Rechnung, dass bei der Video-DVD-Verwertung nicht nur die Vergütungsan-sprüche der Musikurheber, sondern auch die der Filmurheber zu berücksichti-gen seien. Die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, die Mindest-vergütung des Tarifs VR-BT-H 4 bewege sich im Vergleich zu den Mindestver-gütungen der Tonträgertarife in einer Größenordnung, die den Unterschieden bei einer Verwertung von Video-DVDs und Audio-CDs gerecht werde, lässt kei-nen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung nicht davon ausgegangen, die Musikurheber seien gegenüber an-deren an der Herstellung eines Films mitwirkenden Berechtigten besonders schützenswert. Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, das Gebot einer vom Umsatz und Gewinn des Werknutzers unabhängigen Mindestvergütung gelte nur zugunsten der Musikurheber und nicht zugunsten aller Urheber. So-weit die Revision geltend macht, eine Vergütung des Musikurhebers sei nur in Höhe von 0,84% des Erlöses des Verwerters angemessen, vernachlässigt sie, dass es im Streitfall einer vom Erlös des Verwerters unabhängigen Mindestver-gütung bedarf, um eine Entwertung der Rechte der Urheber zu verhindern.

Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, die Annahme des Berufungsge-richts, der Tarif VR-BT-H 4 sei angemessen, weil die Tonträgertarife zu einer wesentlich höheren Vergütung führen würden, sei nicht tragfähig, weil mit die-

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ser Argumentation jeder Tarif als angemessen einzustufen wäre, der eine ge-ringere Vergütung als der reine Musiktarif vorsehe.

Das Berufungsgericht hat die Angemessenheit der nach dem Tarif VR-BT-H 4 zu errechnenden Mindestvergütung nicht allein aus dem Umstand her-geleitet, dass die nach den Tonträgertarifen zu errechnende Mindestvergütung erheblich höher wäre. Vielmehr hat es bei seiner Beurteilung die Besonderhei-ten beider Tarife und der davon erfassten Werkverwertungen berücksichtigt und gewichtet. Insbesondere hat es bedacht, dass der Anteil der Musiknutzung am Gesamtumfang des Verwertungsvorgangs (§ 13 Abs. 3 Satz 3 UrhWG) beim Vertrieb von Bildtonträgern geringer ist als beim Vertrieb von reinen Tonträgern und der Bildtonträgertarif bereits aus diesem Grund zu einer geringeren Vergü-tung als die Tonträgertarife führt.

cc) Die Revision macht auch vergeblich geltend, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten nicht beachtet, dass die Mindestvergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H 4 sie unangemessen belaste. Die Beklagte habe vorgetragen, dass in der Praxis die Regelvergütung des Tarifs VR-BT-H 4 leerlaufe und die Mindestvergütung der einzige Anwendungsbereich des Tarifs sei. Sie habe weiter vorgetragen, dass sie bei Anwendung der Min-destvergütung knapp die Hälfte des aus der Verwertung der Filmrechte durch Einräumung der Sublizenzrechte an die Zeitschriftenverlage erzielten Erlöses abzugeben habe; die von der Klägerin beanspruchte Stückvergütung von 0,1015 € betrage 40% des mit der Zeitschrift „TV Movie“ (0,25 €) und 15% des mit der Zeitschrift „PC Magazin“ (0,70 €) erzielten Umsatzes der Beklagten. Sie habe schließlich vorgetragen, dass dies unverhältnismäßig sei und prohibitiv wirke, weil sie einem starken Preiskampf unterworfen und zu einer scharfen Kalkulation gezwungen sei.

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Eine Mindestvergütung darf allerdings nicht so weit gehen, dass der Be-teiligungsgrundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Ver-hältnis überschritten wird (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 376 – Schallplattenim-port III; GRUR 2004, 669, 670 f. – Musikmehrkanaldienst; GRUR 2011, 720 Rn. 31 – Multimediashow; GRUR 2012, 711 Rn. 20 – Barmen Live; GRUR 2012, 715 Rn. 26 – Bochumer Weihnachtsmarkt). Allein mit der Erwägung, der vom Ver-werter mit der Verwertung des Werkes erzielte Erlös werde durch eine Mindest-vergütung zu einem erheblichen Teil aufgezehrt, lässt sich jedoch nicht begrün-den, dass der Beteiligungsgrundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unan-gemessenen Verhältnis überschritten wird.

Das Urheberrecht und die mit ihm verbundenen Nutzungsrechte stellen Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG dar. Es wäre mit der Gewährleistung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, aus dem geringen Umsatz, den der ohne Lizenzgebühren kalkulierende Urheberrechtsverletzer erzielt hat, auf eine entsprechende Begrenzung des nach § 97 UrhG zu gewäh-renden Schadensersatzes in Form der fiktiven Lizenzgebühr zu schließen, weil damit über den Wert des Urheberrechts im Endeffekt dessen Verletzer ent-schiede (BVerfG, Kammerbeschluss vom 25. Oktober 2002 – 1 BvR 2116/01, NJW 2003, 1655, 1656). Für den gleichfalls nach der fiktiven Lizenzgebühr zu berechnenden Wertersatz wegen unbefugten Eingriffs in das Urheberrecht gel-ten diese Überlegungen entsprechend.

Es kommt auch nicht darauf an, ob der Verwerter einem starken Preis-kampf ausgesetzt ist und deshalb nur geringe Erlöse erzielt und aufgrund der geringen Erlöse allein die Mindestvergütungsregelung anwendbar ist. Das Risi-ko des Verwerters, bei der wirtschaftlichen Verwertung des Urheberrechts den wirtschaftlichen Erfolg zu verfehlen, darf nicht zu einem erheblichen Teil dem

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Urheber aufgebürdet werden, gegen oder ohne dessen Willen die Verwertung erfolgte. Die schon durch die rechtswidrige Vervielfältigung und Verbreitung missachtete Dispositionsbefugnis des Urhebers würde durch eine solche Be-rechnung des Schadensersatzes oder Wertersatzes ein zweites Mal in einer mit der Privatnützigkeit des Eigentums nicht mehr zu vereinbarenden Weise ent-wertet (BVerfG aaO).

Das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, sie sei einem starken Preiskampf unterworfen und zu einer scharfen wirtschaft-lichen Kalkulation gezwungen, rechtfertigt nicht den Schluss, die von der Kläge-rin geforderte Mindestvergütung von etwa 10 Cent pro DVD wirke, wie die Revi-sion geltend macht, prohibitiv und stehe einer wirtschaftlich sinnvollen Verwer-tung der DVD als Zeitschriftenbeilage („Covermount“) durch die Beklagte ent-gegen.

3. Die Geltendmachung der Klageforderung verstößt nicht gegen Treu und Glauben.

a) Zwar kann die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflich-ten zur Last fällt (BGH, Urteil vom 15. November 2006 – VIII ZR 166/06, NJW 2007, 504 Rn. 17 mwN). Davon abgesehen führt die Verletzung eigener Pflich-ten durch den Gläubiger jedoch grundsätzlich nur zu Gegenansprüchen des Schuldners und hindert den Gläubiger grundsätzlich nicht an der Geltendma-chung seines Anspruchs (BGH, Urteil vom 26. November 2004 – V ZR 90/04, NJW-RR 2005, 743, 745, mwN). Allein darin, dass die Klägerin der Beklagten irrtümlich eine objektiv unzutreffende Auskunft über die GEMA-Freiheit der

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Filmmusik erteilt hat, liegt keine Pflichtverletzung, die so schwerwiegend ist, dass sie nicht nur Schadensersatzansprüche der Beklagten begründen, son-dern sogar zu einem Wegfall des Ersatzanspruchs der Klägerin führen könnte.

b) Allerdings kann die Ausübung eines Rechts gemäß § 242 BGB auch wegen widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen sein, wenn der Berechtig-te durch sein Verhalten dem Verpflichteten gegenüber einen Vertrauenstatbe-stand geschaffen hat, zu dem er sich nicht entgegen den Grundsätzen von Treu und Glauben in Widerspruch setzen darf (vgl. BGH, Urteil vom 18. Oktober 2007 – I ZR 24/05, GRUR 2008, 614 Rn. 24 = WRP 2008, 794 – ACERBON, mwN).

Die Beklagte kann sich jedoch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe aufgrund der Auskunft der Klägerin darauf vertrauen dürfen, keine Lizenzge-bühren für die Nutzung der Filmmusik zahlen zu müssen. Die Beklagte durfte die Auskunft der Klägerin vom 8. Juli 2004, der Film „American Werewolf 2“ enthalte keine „gemapflichtige“ Musik, nur so verstehen, dass die Rechte des Komponisten nicht von der Klägerin wahrgenommen werden, zumal die Kläge-rin der Beklagten bereits auf frühere Anfragen als Status der Musikwerke (fälschlich) „PM“ („pas membre“ = Nicht-Mitglied) mitgeteilt hatte, was bedeutet, dass die Musikstücke zwar urheberrechtlich geschützt sind, die Rechte aber nicht von der Klägerin wahrgenommen werden. Die Beklagte musste daher damit rechnen, an den Urheber selbst oder dessen Verlag eine Zahlung leisten zu müssen.

Die Beklagte kann sich entgegen der Ansicht der Revision nicht mit Er-folg darauf berufen, sie sei davon ausgegangen, dass in Bezug auf die Musik-werke der US-amerikanischen Filmproduktion eine „Buy-out-Vereinbarung“ ab-

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geschlossen worden sei oder sämtliche Beiträge als „Works made for hire“ her-gestellt worden seien. Auch bei US-amerikanischen Filmproduktionen kann nicht einfach unterstellt werden, dass sämtliche Urheberrechte aufgrund einer „Buy-out-Vereinbarung“ oder – weil es sich um „Works made for hire“ handelt – beim Filmhersteller liegen. Deshalb hätten nur entsprechende Nachforschungen ein berechtigtes Vertrauen der Beklagten begründen können.

Diese Beurteilung steht entgegen der Ansicht der Revision mit der Se-natsentscheidung „Schallplattenimport III“ in Einklang. Danach trägt allerdings grundsätzlich der Nutzer das Risiko einer Rechtsverletzung, soweit er von sei-nem Auskunftsanspruch nach § 10 UrhWG keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. BGH, GRUR 1988, 373, 375 – Schallplattenimport III). Daraus ergibt sich aber nicht im Umkehrschluss, dass der Nutzer das Risiko einer Rechtsverletzung nicht trägt, soweit er von der Klägerin die Auskunft erhalten hat, sie nehme die Rechte des Urhebers nicht wahr. Allein die Geltendmachung des Auskunftsan-spruchs gegenüber der Klägerin kann den Schuldner jedenfalls dann nicht ent-lasten, wenn der Nutzer – wie hier – damit rechnen muss, dass die Rechte des Urhebers von diesem selbst oder einem Dritten wahrgenommen werden.

Die Beklagte kann sich schließlich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe aufgrund der Auskunft der Klägerin darauf vertrauen dürfen, jedenfalls an die Klägerin keine Lizenzgebühren für die Nutzung der Filmmusik zahlen zu müssen. Dem steht bei der gebotenen Abwägung der betroffenen Interessen entgegen, dass die Klägerin nicht ihre eigenen Rechte verfolgt, sondern die Rechte der Urheber als Treuhänderin wahrnimmt. Eine unzutreffende Auskunft der Klägerin kann daher zwar – bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzun-gen zu Schadensersatzansprüchen gegen sie, grundsätzlich aber nicht zu ei-nem Wegfall der von ihr wahrgenommenen Rechte der Urheber führen.

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4. Die Klageforderung ist nicht durch die – hilfsweise erklärte – Aufrech-nung mit einem Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB wegen Verletzung der Auskunftspflicht aus §10 UrhWG erloschen.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB Ersatz des hierdurch entste-henden Schadens verlangen. Auch die Verletzung einer Pflicht aus einem ge-setzlichen Schuldverhältnis kann danach einen Schadensersatzanspruch be-gründen (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 71. Aufl., § 280 Rn. 9). Die Verwertungs-gesellschaft ist nach § 10 UrhWG verpflichtet, jedermann auf schriftliches Ver-langen Auskunft darüber zu geben, ob sie Nutzungsrechte an einem bestimm-ten Werk oder bestimmte Einwilligungsrechte oder Vergütungsansprüche für einen Urheber oder Inhaber eines verwandten Schutzrechts wahrnimmt.

Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht aus § 10 UrhWG scheide aus, weil die Beklagte nicht dargetan habe, dass ihr durch die objektiv unrichtige Auskunft der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe nicht etwa be-hauptet, dass sie bei zutreffender Auskunft der Klägerin den Vertrag mit den Verlagen zu anderen finanziellen Konditionen oder gar nicht abgeschlossen hätte.

Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei seiner Be-urteilung das Vorbringen der Beklagten außer Acht gelassen, dass die zu-treffende Information über die GEMA-Pflichtigkeit des Spielfilms bei der Ver-tragsgestaltung mit den beiden Verlagen berücksichtigt worden sei. Der von der Revision als übergangen gerügte Vortrag der Beklagten lässt offen, inwieweit ein Hinweis auf die Wahrnehmung der Rechte durch die Klägerin die Gestal-

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tung der Sublizenzverträge mit den Zeitschriftenverlagen beeinflusst hätte und ob infolgedessen die Vermögenslage der Beklagten dann günstiger wäre, als sie es tatsächlich ist.

III. Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der Beklagten (§ 97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

Bornkamm Pokrant Kirchhoff

Koch Löffler

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 26.05.2010 – 21 O 19436/09 -

OLG München, Entscheidung vom 14.07.2011 – 6 U 3495/10 -

(Wettbewerbsrecht) LG Düsseldorf vom 25.4.2013 untersagt Werbeaufschrift: “Die Dose ist grün” (37 O 90/12) PR

Kai Jüdemann — Tue, 14 May 2013 13:43:53 +0000

Landgericht Düsseldorf untersagt Werbeaufschrift „Die Dose ist grün“

Das Landgericht Düsseldorf hat aktuell ein Unternehmen aus Ratingen verurteilt, es zu unterlassen, im Geschäftsverkehr Getränkedosen mit der Aufschrift „Die Dose ist grün“ zu bewerben. Damit gab es einer Klage des Deutsche Umwelthilfe e.V. statt. Die Aussage „Die Dose ist grün“ ist nach Auffassung der Kammer irreführend. Der durchschnittliche Verbraucher verstehe den Begriff „grün“ in dem Slogan umweltbezogen.

Nach seinem Verständnis weisen die mit dem Slogan bedruckten Dosen ökologisch besonders vorteilhafte Eigenschaften auf. Ein solches Verständnis sei aber unzutreffend, weil weder Getränkedosen im Allgemeinen noch die Eisenblechdosen der Beklagten ökologisch besonders vorteilhaft seien – auch nicht im Vergleich mit anderen Verpackungen. Die Kammer sah in diesem Slogan deshalb einen Verstoß gegen die Ziele eines lauteren Wettbewerbs, der an Richtigkeit und Wahrheit der Werbung strenge Anforderungen stellt. Dies gelte insbesondere für Aussagen, mit denen umweltbezogene Eigenschaften eines Produkts werbend herausgestellt werden, weil sich in den letzten Jahrzehnten bei den Verbrauchern ein verstärktes Umweltbewusstsein entwickelt habe und vielfach Waren bevorzugt würden, auf deren besondere Umweltverträglichkeit hingewiesen wird.

Gegen das Urteil kann die Beklagte Berufung beim Oberlandesgericht Düsseldorf

einlegen.

(Landgericht Düsseldorf, Urteil vom 25. April 2013, Aktenzeichen 37 O 90/12)

Quelle: Pressemeldung des LG Düsseldorf

(Namensrechte) KG Berlin vom 30.04.2013: Dem Namen “Palästinische Ärzte- und Apothekervereinigung Deutschland e.V.” fehlt jegliche Unterscheidungskraft (5 U 31/12)

Kai Jüdemann — Tue, 14 May 2013 13:12:57 +0000

Wer den Namen eines anderen widerrechtlich verwendet, kann auf Unterlassung in Anspruch genommen. Dies gilt nicht nur für den Namen von Personen, sondern auch von Vereinigungen, wie hier einem eingetragenen Verein. Voraussetzung ist jedoch, wie auch im übrigen Kennzeichenrecht, dass dem Namen Unterscheidungskraft zukommt. Setzt sich der Name lediglich aus geografischen Bezeichnungen sowie Berufsbezeichnungen zusammen, fehlt ihm grds diese Unterscheidungskraft.

Hierzu eine aktuelle Entscheidung des Kammergerichts Berlin.

Fragen zum Kennzeichenrecht ? Rufen Sie uns an.

Kammergericht vom 30. April 2013

5 U 31/12

Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Zivilkammer 33 des Landgerichts Berlin vom 13. Februar 2012 – 33 O 204/11 – wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz zu tragen.

3. Das Urteil und das erstinstanzliche Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen einschließlich der wiedergegebenen erstinstanzlichen Anträge im angefochtenen Urteil mit den folgenden Ergänzungen Bezug genommen:

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner – form- und fristgerecht eingelegten und begründeten – Berufung, mit der er u.a. sein erstinstanzliches Begehren, gestützt (nunmehr ausschließlich) auf § 12 BGB, hilfsweise § 15 Abs. 2 MarkenG, und mit teilweise anderen Anträgen, weiter verfolgt. Er setzt sich in einzelnen Punkten mit dem angefochtenen Urteil auseinander, wiederholt, präzisiert und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt (u.a.) vor: Es bestehe eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich des prägenden Bestandteils “Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung”. Es sei eine Zuordnungsverwirrung eingetreten und der Beklagte gebrauche den Namen der Klägerin unbefugt. Eine Verletzung liege auch vor, soweit es sich bei dem Vereinsnamen des Klägers um eine Geschäftsbezeichnung handle. Eine Verwirkung oder Gestattung lägen weder nach namens- noch nach markenrechtlichen Gesichtspunkten vor.

Der Kläger beantragt (zuletzt),

das Urteil des Landgerichts Berlin, verkündet am 13. Februar 2012, Az. 33 O 204/11, wie folgt abzuändern:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel zu unterlassen, den Namensbestandteil „Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung“ im Vereinsnamen oder in sonstiger Weise zu führen oder zu verwenden und/oder die Abkürzung „PÄAV“ in der Öffentlichkeit, gegenüber Medien oder in Publikationen, Schriften oder Werbung zu benutzen.

2. Die Beklagte wird des weiteren verurteilt, die Löschung des Namensbestandteils Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung aus dem Vereinsregister herbeizuführen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die – form- und fristgerecht eingelegte und begründete – Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist zulässig. Insbesondere wird das erstinstanzlich abgewiesene Begehren zumindest zum (die gesetzliche Berufungsmindestsumme wertmäßig überschreitenden) Teil zweitinstanzlich weiterverfolgt. Der erstinstanzliche Hilfsantrag ist hinsichtlich der erstrebten Änderung im Vereinsregister inhaltlich im (zuletzt gestellten) Berufungsantrag zu 2 “enthalten”.

In der Sache hat die Berufung aber keinen Erfolg. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche weder aus § 12 BGB noch aus § 15 Abs. 2 MarkenG zu. Die Bezeichnung des Kläger Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung Deutschland e.V. wird durch die Bezeichnung des Beklagten Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung Berlin-Brandenburg e.V. nicht widerrechtlich verletzt.

Im Einzelnen gilt Folgendes:

Die Bezeichnung des Beklagten stellt sich nicht als unbefugter Namensgebrauch i.S. des § 12 BGB dar. Die Bezeichnung des Klägers “Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung Deutschland e.V.” genießt keinen Schutz nach dieser Vorschrift. Ein solcher Schutz setzt namensmäßige Unterscheidungskraft der Bezeichnung von Hause aus oder Verkehrsgeltung voraus (BGH GRUR 2005, 517, 518 – Literaturhaus). An beidem fehlt es im Streitfall.

Der Bezeichnung “Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung Deutschland e.V.” kommt entgegen der Auffassung der Berufung keine Unterscheidungskraft zu.

a) Unterscheidungskraft fehlt bei Gattungsbezeichnungen, Worten der Umgangssprache und Ähnlichem wie etwa “Hausbücherei” (BGHZ 21, 66, 73), “Volksbank” (BGH GRUR 1992, 865 – Volksbank) oder “Literaturhaus” (BGH GRUR 2005, 517, 518 – Literaturhaus; weitere Beispiele aus der Rechtsprechung bei Ellenberger in: Palandt, BGB, 72. Aufl., § 12 Rdn. 12). An die Unterscheidungskraft sind wegen des Freihaltebedürfnisses grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Ellenberger a.a.O. m.w.N.).

b) Nach vorstehenden Grundsätzen fehlt im Streitfall die Unterscheidungskraft. Die Vereinsbezeichnung des Klägers gibt nur die Gesamtheit seiner Mitglieder (“-vereinigung”) sowie deren Beruf (Ärzte- und Apotheker-) und Herkunft (“Palästinensische”) sowie seinen Standort (“Deutschland”) und seine Rechtsform (“e.V.”) wieder.

c) Soweit der Senat (Einzelrichter) in der Berufungsverhandlung erwogen hat, der sprachlichen Unsauberkeit von “Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung” (richtig wäre “Vereinigung palästinensischer Ärzte- und Apotheker”, denn nicht die Vereinigung, sondern die Ärzte und Apotheker sind palästinensisch) ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft abzugewinnen, hat dem der Beklagte in der Verhandlung mit Recht entgegen gehalten, dass es sich im tatsächlich praktizierten Sprachgebrauch um einen häufig vorkommenden und fast schon üblichen, und vom Verkehr daher nicht wahrgenommenen “Fehler” handelt. (Scherzhaft wird das zuweilen mit “Ein vierstöckiger Hausbesitzer” tituliert.) Dass dem so ist, zeigen übliche, teilweise fast schon allgemein gültige oder sogar “offizielle” Begriffspaare mit der gleichen Unkorrektheit wie beispielsweise “Einstweiliges Verfügungsverfahren”, “Bürgerliches Gesetzbuch” oder auch “Gewerblicher Rechtsschutz”. Der Senat hat diese, seine zunächst (mündlich) verlautbarte vorläufige Erwägung zu einer “Unterscheidungskraft aufgrund falscher Syntax” sonach nicht weiter verfestigt.

d) Auch das Wort “Vereinigung” erzeugt entgegen der Annahme der Berufung keine Unterscheidungskraft. Zwar weicht es vom gesetzlichen Begriff “Verein” zur Typisierung der in Rede stehenden juristischen Person des Klägers ab, entspricht aber gleichwohl dem allgemeinen Sprachgebrauch, denn jeder “Verein” (Unterbegriff) ist danach zugleich eine “Vereinigung” von (natürlichen und/oder juristischen) Personen (Oberbegriff). Dies ergibt sich auch aus einem textanalysierenden Blick auf Art. 9 GG.

e) Der Annahme fehlender Unterscheidungskraft steht im Streitfall auch nicht entgegen, dass eine solche dann zu bejahen sein kann, wenn mehrere nicht unterscheidungskräftige Worte zu einer einprägsamen Neubildung zusammengefügt werden, so etwa bei “Charme & Chic” (BGH GRUR 1973, 265, 266 – Charme & Chic) oder “Haus & Grund” (BGH GRUR 2008, 1104, Rn. 17 – Haus & Grund II; weitere Beispiele aus der Rechtsprechung bei Ellenberger a.a.O.). Denn bei der Angabe “Palästinensische Ärzte- und Apothekervereinigung Deutschland e.V.” handelt es sich nicht um eine kraft Wortkombination entstandene einprägsame Neubildung, sondern um die nach sprachlichen Regeln (wenn auch nicht ganz korrekt, s.o.) gebildete Beschreibung einer Vereinigung in Deutschland, die aus Ärzten und Apothekern mit palästinensischer Herkunft besteht. Auch dass dies nicht die einzig mögliche Wortkombination ist, um den Beklagten und seine Mitglieder zu beschreiben, führt – entgegen der Annahme der Berufung – ebenso wenig zu einem anderen Ergebnis wie der daraus mögliche Schluss, dass der Beklagte sich bei der Wahl seiner Bezeichnung vom Kalkül der Rufausbeutung habe leiten lassen.

f) Es verhilft der Berufung auch nicht zum Erfolg, dass nach der Rechtsprechung bei Verbandsnamen an die Anforderungen für die Unterscheidungskraft ein großzügiger Maßstab anzulegen ist, weil der Verkehr daran gewöhnt ist, dass diese Bezeichnungen aus einem Sachbegriff gebildet sind und sich an den jeweiligen Tätigkeitsbereich anlehnen, und dass daher ein bloß beschreibender Anklang der Annahme einer originären Unterscheidungskraft eines Verbandsnamens nicht entgegen steht (BGH GRUR 2010, 1020, Rn. 17 – Verbraucherzentrale). Denn bei der Bezeichnung des Klägers handelt es sich nicht um einen bloß beschreibenden Anklang sondern – wie ausgeführt – weit darüber hinaus gehend um ein vollumfängliche Beschreibung seiner Struktur, seines Standorts und seiner Mitglieder sowie deren Berufe und Herkunft.

2. Verkehrsgeltung kommt der Bezeichnung des Klägers (was die Berufung im Übrigen auch nicht geltend macht) ebenfalls nicht zu (wobei insoweit nicht der jetzige Zeitpunkt, sondern die Zeit der ersten Kollision beider Bezeichnungen, also Mitte 2009 maßgebend wäre; vgl. Habermann in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2004, § 12 Rdn. 84, m.w.N.). Denn dazu ist bei “glatten” Gattungsbezeichnungen ein Bekanntheitsgrad von deutlich mehr als 50 % erforderlich (Heinrichs/Ellenberger a.a.O. m.w.N.). Ein solcher Bekanntheitsgrad (zudem bezogen auf Mitte 2009) lässt sich im Streitfall weder feststellen noch ist er auch nur behauptet worden.

II.

Soweit die Berufung das Klägerbegehren ferner (“hilfsweise”) auf § 15 Abs. 2 MarkenG stützt (was im Verhältnis zu dem auf § 12 BGB gestützten Begehren keinen zusätzlichen, weiteren Streitgegenstand begründen dürfte, vgl. BGH GRUR 2012, 304, Rn. 30 ff. – Basler Haar-Kosmetik), führt das zu keinem ihr günstigeren Ergebnis. Denn auch das Bestehen einer zugunsten des Klägers schutzfähigen geschäftlichen Bezeichnung im Sinne jener Vorschrift setzt Unterscheidungskraft (vgl. BGH GRUR 2008, 801, Rn. 12 – Hansen-Bau) bzw. Verkehrsgeltung der in Rede stehenden Klägerbezeichnung voraus, woran es aber fehlt, wie vorstehend (C I) im Zusammenhang mit § 12 BGB ausgeführt worden ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgen aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Eine Revision ist – entgegen der Anregung des Klägers – nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine – ohnehin im Wesentlichen tatrichterliche – Beurteilung zur Frage der Schutzfähigkeit einer speziellen Vereinsbezeichnung im konkreten Einzelfall.

(Persönlichkeitsrechte) BGH vom 14.5.2013: Bundesgerichtshof entscheidet über die Zulässigkeit persönlichkeitsrechtsverletzender Suchergänzungsvorschläge bei “Google” (VI ZR 269/12) PR

Kai Jüdemann — Tue, 14 May 2013 13:00:35 +0000

Der BGH hat eine wichtigte Entscheidung zu der Haftung von Google bei persönlichkeitsrechtsverletzenden Autocompleteeinträgen gefällt. Nach richtiger Ansicht des BGH sei Google verpflichtet, weist ein Betroffener den Betreiber auf eine rechtswidrige Verletzung seines Persönlichkeitsrechts hin, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern.

Hierzu die Pressemeldung des BGH vom 14. Mai 2013

Die Klägerin zu 1, eine Aktiengesellschaft, die im Internet Nahrungsergänzungsmittel und Kosmetika vertreibt, sowie der Kläger zu 2, ihr Gründer und Vorstandsvorsitzender, machen gegen die Beklagte mit Sitz in den USA, die unter der Internetadresse “www.google.de” eine Internet-Suchmaschine betreibt, Unterlassungs- und Geldentschädigungsansprüche geltend. Durch Eingabe von Suchbegriffen in die Suchmaschine der Beklagten können Nutzer über eine angezeigte Trefferliste auf von Dritten ins Internet eingestellte Inhalte Zugriff nehmen. Seit April 2009 hat die Beklagte eine “Autocomplete”-Funktion in ihre Suchmaschine integriert, mit deren Hilfe dem Internetnutzer während der Eingabe seiner Suchbegriffe in einem sich daraufhin öffnenden Fenster automatisch verschiedene Suchvorschläge (“predictions”) in Form von Wortkombinationen angezeigt werden. Die im Rahmen dieser Suchergänzungsfunktion angezeigten Suchvorschläge werden auf der Basis eines Algorithmus ermittelt, der u.a. die Anzahl der von anderen Nutzern eingegebenen Suchanfragen einbezieht.

Der Kläger zu 2 stellte im Mai 2010 fest, dass bei Eingabe seines Namens R.S. in dem sich im Rahmen der “Autocomplete”-Funktion öffnenden Fenster als Suchvorschläge die Wortkombinationen “R.S. (voller Name) Scientology” und “R.S. (voller Name) Betrug” erschienen. Dadurch sehen sich die Kläger in ihrem Persönlichkeitsrecht und geschäftlichen Ansehen verletzt. Sie haben u.a. behauptet, der Kläger stehe weder in irgendeinem Zusammenhang mit Scientology noch sei ihm ein Betrug vorzuwerfen noch ein entsprechendes Ermittlungsverfahren gegen ihn eingeleitet. In keinem einzigen Suchergebnis sei eine Verbindung zwischen dem Kläger und “Scientology” bzw. “Betrug” ersichtlich.

Die Kläger verlangen von der Beklagten, es zu unterlassen, auf der Internetseite ihrer Suchmaschine nach Eingabe des Namens des Klägers zu 2 als Suchbegriff im Rahmen der “Autocomplete”-Funktion die ergänzenden Kombinationsbegriffe “Scientology” und “Betrug” vorzuschlagen. Darüber hinaus begehren sie Ersatz vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten und der Kläger zu 2 zusätzlich die Zahlung einer Geldentschädigung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Kläger hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen.

Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kläger hatte Erfolg. Der u. a. für Persönlichkeitsrechtsverletzungen zuständige VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch der Kläger entsprechend §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB i.V.m. Art. 1, 2 GG gegen die Beklagte als Betreiberin der Internet-Suchmaschine rechtsfehlerhaft verneint.

Die Suchwortergänzungsvorschläge “Scientology” und “Betrug” bei Eingabe des Vor- und Zunamens des Klägers zu 2 in die Internet-Suchmaschine der Beklagten beinhalten eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Kläger, da ihnen ein fassbarer Aussagegehalt innewohnt, zwischen dem Kläger zu 2 und den negativ belegten Begriffen “Scientology” und/oder “Betrug” besteht ein sachlicher Zusammenhang.

Die Kläger würden hierdurch in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt, wenn diese Aussage – wie sie vorgetragen haben – unwahr wäre und deshalb in der Abwägung ihrer grundrechtlich geschützten Position gegenüber derjenigen der Beklagten das Übergewicht zukäme.

Diese Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Kläger ist der Beklagten auch unmittelbar zuzurechnen. Sie hat mit dem von ihr geschaffenen Computerprogramm das Nutzerverhalten ausgewertet und den Benutzern der Suchmaschine die entsprechenden Vorschläge unterbreitet.

Daraus folgt allerdings noch nicht, dass die Beklagte für jede Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung durch Suchvorschläge haftet. Der Beklagten ist nämlich nicht vorzuwerfen, dass sie eine Suchvorschläge erarbeitende Software entwickelt und verwendet hat, sondern lediglich, dass sie keine hinreichenden Vorkehrungen getroffen hat, um zu verhindern, dass die von der Software generierten Suchvorschläge Rechte Dritter verletzen.

Nimmt ein Betroffener den Betreiber einer Internet-Suchmaschine mit Suchwortergänzungsfunktion auf Unterlassung der Ergänzung persönlichkeitsrechtsverletzender Begriffe bei Eingabe des Namens des Betroffenen in Anspruch, setzt die Haftung des Betreibers die Verletzung zumutbarer Prüfpflichten voraus. Der Betreiber einer Suchmaschine ist regelmäßig nicht verpflichtet, die durch eine Software generierten Suchergänzungsvorschläge generell vorab auf etwaige Rechtsverletzungen zu überprüfen. Der Betreiber ist grundsätzlich erst verantwortlich, wenn er Kenntnis von der rechtswidrigen Verletzung des Persönlichkeitsrechts erlangt.

Weist ein Betroffener den Betreiber auf eine rechtswidrige Verletzung seines Persönlichkeitsrechts hin, ist der Betreiber verpflichtet, zukünftig derartige Verletzungen zu verhindern.

Das Berufungsgericht hat – aus seiner Sicht folgerichtig – eine rechtliche Würdigung unter dem Gesichtspunkt einer Verletzung von Prüfungspflichten ebenso wenig vorgenommen wie unter dem Gesichtspunkt des – nur in engen Grenzen zu gewährenden - Anspruchs auf Geldentschädigung und des Anspruchs auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten. Dies wird es nachzuholen haben.

Urteil vom 14. Mai 2013 – VI ZR 269/12

LG Köln – Urteil vom 19. Oktober 2011 – 28 O 116/11

OLG Köln – Urteil vom 10. Mai 2012 – 15 U 199/11

abgedruckt in GRUR-RR 2012, 486 und ZUM 2012, 987

Karlsruhe, den 14. Mai 2013

Pressestelle des Bundesgerichtshofs

76125 Karlsruhe

Telefon (0721) 159-5013

Telefax (0721) 159-5501

(Persönlichkeitsrechte/Arbeitsrecht) EuGH vom 25.4.2013 zu Zurechnung homophober Äußerungen des “Patrons” eines Fußballvereins und zur Beweislast beim Vorwurf der Diskriminierung (C-81/12)

Kai Jüdemann — Mon, 29 Apr 2013 08:43:41 +0000

Homophie im Fußball ist bekannt, die Schwierigkeiten der Profis, sich zu outen, schwul zu sein, ebenfalls. Bei den Vorständen wird dies bestritten. In anderen Ländern scheint man direkter damit umzugehen.

Der “Patron” eines rumänischen Profi-Vereins, der Unternehmer George B.” äußerte in einem Interview, er würde niemals einen schwulen Fußballer einstellen.

Zu Herrn B. eine Auszug aus Wikipedia: “Herrn B.s Markenzeichen sind seine Omnipräsenz in den rumänischen Medien und sein provokantes Auftreten mit vulgärer Wortwahl. Seine politische Gesinnung wird als Mischung zwischen kruden Ideologien aus Ultrakonservatismus, rechtsradikalen Versatzstücken (Hetze gegen Homosexuelle, Leugnung des Holocausts in Rumänien) und orthodoxem Fundamentalismus beschrieben.

Eine rumänische Nichtregierungsorganisation erhob Klage vor dem EuGH. Die Beweislast, dass entgegen dem Anschein einer Diskriminierung nicht gegen den Gleichhandlungsgrundsatz verstoßen werde, liege, so das Gericht, bei der Beklagten.

Hierzu die Pressemeldung des EuGH :

Urteil in der Rechtssache C-81/12

Asocia.ia Accept/Consiliul Na.ional pentru Combaterea Discriminarii

—

Homophobe Äußerungen des „Patrons“ eines Profifußballvereins können dazu ühren, dass diesem Verein die Beweislast dafür obliegt, dass er keine diskriminierende Einstellungspolitik betreibt

Der Anschein einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung könnte mit einem Bündel
übereinstimmender Indizien widerlegt werden

Die Richtlinie zur Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf schafft einen allgemeinen Rahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung in Beschäftigung und Beruf. Nach dieser Richtlinie liegt, wenn bei einem Gericht oder einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft gemacht wurden, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen, die Beweislast beim betreffenden Beklagten, der beweisen muss, dass entgegen dem Anschein einer Diskriminierung nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen wurde.

Am 3. März 2010 erhob Accept, eine Nichtregierungsorganisation, die die Förderung und den Schutz der Rechte lesbischer, schwuler, bi- und transsexueller Personen in Rumänien zum Ziel hat, beim Nationalen Rat für die Bekämpfung der Diskriminierung (CNCD) Beschwerde gegen den SC Fotbal Club Steaua Bucure.ti SA (FC Steaua) und Herrn Becali, der sich als „Patron“ dieses Vereins darstellte. Accept rügte einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz bei Einstellungen. Herr Becali habe nämlich in einem Interview zu einem möglichen Transfer eines Fußballprofis erklärt, dass er niemals einen homosexuellen Spieler einstellen würde. In Bezug auf den anderen Beschwerdegegner vor dem CNCD, den FC Steaua machte Accept geltend, dieser Verein habe sich zu keiner Zeit von Herrn Becalis Äußerungen distanziert. Der CNCD vertrat insbesondere die Auffassung, dass diese Umstände außerhalb des Bereichs der Arbeit lägen, da die Äußerungen von Herrn Becali nicht als von einem Arbeitgeber oder einer für die Einstellung verantwortlichen Person stammend angesehen werden könnten. Er stellte jedoch fest, dass diese Äußerungen eine Diskriminierung in Form einer Belästigung2 darstellten, und belegte Herrn Becali mit der Sanktion einer Verwarnung. Diese Sanktion war nach rumänischem Recht zu diesem
Zeitpunkt die einzig mögliche Sanktion, da der Beschluss des CNCD später als sechs Monate nach dem Zeitpunkt erging, zu dem sich der beanstandete Sachverhalt zugetragen hatte. Accept erhob Klage gegen diesen Beschluss bei der Curte de Apel Bucuresti (Berufungsgericht Bukarest, Rumänien), das dem Gerichtshof Fragen zur Auslegung der Richtlinie vorgelegt hat.

In seinem Urteil vom heutigen Tag weist der Gerichtshof darauf hin, dass die Richtlinie auf einen Fall wie den dem Ausgangsverfahren vor der Curte de Apel Bucuresti zugrunde liegenden, der Äußerungen über die Bedingungen – einschließlich Einstellungsbedingungen – für den Zugang zu einer Erwerbstätigkeit betrifft, Anwendung findet. Der Gerichtshof betont, dass den Besonderheiten der Einstellung von Fußballprofis insoweit keine Bedeutung zukommt, da die Ausübung des Sports als wirtschaftliche Tätigkeit unter das Unionsrecht fällt.

Zu dem vom FC Steaua im Ausgangsverfahren vertretenen Standpunkt führt der Gerichtshof aus, dass der Umstand allein, dass Erklärungen wie die von Herrn Becali nicht unmittelbar von einem bestimmten Beklagten abgegeben wurden, nicht ausschließt, dass in Bezug auf diese Partei „Tatsachen, die das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen“. im Sinne der Richtlinie glaubhaft gemacht werden können. Folglich kann ein beklagter Arbeitgeber Tatsachen, die vermuten lassen, dass er eine diskriminierende Einstellungspolitik betreibt, nicht allein dadurch widerlegen, dass er geltend macht, die Äußerungen, die eine homophobe Einstellungspolitik suggerierten, stammten von einer Person, die, obwohl sie behaupte und der Anschein bestehe, dass sie im Management dieses Arbeitgebers eine wichtige Rolle spiele, nicht rechtlich befugt sei, ihn bei Einstellungen zu binden. Der Umstand, dass dieser Arbeitgeber sich nicht deutlich von diesen Äußerungen distanziert hat, kann bei der Beurteilung
seiner Einstellungspolitik Berücksichtigung finden.

Der Gerichtshof stellt außerdem klar, dass die Beweislast, wie sie in der Richtlinie geregelt ist, nicht dazu führt, dass ein Beweis verlangt wird, der unmöglich zu erbringen ist, ohne das Recht auf Achtung des Privatlebens zu verletzen. Der Anschein einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung könnte nämlich mit einem Bündel übereinstimmender Indizien widerlegt werden, ohne dass der Beklagte beweisen müsste, dass in der Vergangenheit Personen mit einer bestimmten sexuellen Ausrichtung eingestellt wurden. Zu diesen Indizien können u. a. eine klare Distanzierung von diskriminierenden öffentlichen Äußerungen sowie die Existenz ausdrücklicher Bestimmungen in seiner Einstellungspolitik zählen, die die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gewährleisten sollen.

Schließlich stellt der Gerichtshof fest, dass die Richtlinie einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der bei Feststellung einer Diskriminierung aufgrund der sexuellen Ausrichtung nach Ablauf von sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, zu dem sich der Sachverhalt zugetragen hat, als Sanktion nur eine Verwarnung“ ausgesprochen werden kann, wenn diese Sanktion nicht wirksam, verhältnismäßig und abschreckend ist. Es ist jedoch Aufgabe des rumänischen Gerichts, zu beurteilen, ob dies vorliegend der Fall ist.

—

1 Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die
Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. L 303, S. 16).

2 Nach der Richtlinie sind Belästigungen, die als Diskriminierung gelten, unerwünschte Verhaltensweisen, die u. a. mit
der sexuellen Ausrichtung in Zusammenhang stehen und bezwecken oder bewirken, dass die Würde der betreffenden
Person verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen oder Beleidigungen
gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird.

Zur Verwendung durch die Medien bestimmtes nichtamtliches Dokument, das den Gerichtshof nicht bindet.

Der Volltext des Urteils wird am Tag der Verkündung auf der Curia-Website veröffentlicht

Pressekontakt: Hartmut Ost . (+352) 4303 3255

Filmaufnahmen von der Verkündung des Urteils sind verfügbar über
„Europe by Satellite“ . (+32) 2 2964106

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