Ein Anmelder versuchte, von der Bekannheit der Marke „Adlon“ zu profitieren und meldete, u.a. für die Klasse 37: Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich Durchführung von Bauvorhaben in Bezug auf den Bau von Wohngebäuden sowie die Modernisierung von Wohnungen, die Wortbildmarke
.
an. Das DPMA löschte auf Widerspruch der ältere Marke die jüngere Marke. Die gegen die Löschung eingelegte Beschwere blieb erfolglos
Nach Ansicht des BPatG nutze die Wortbildmarke die Unterscheidungskraft und Bekanntheit der Marke „Adlon“ in unzulässiger Weise aus, so dass die Markenstelle zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet habe.
Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich Durchführung von Bauvorhaben in Bezug auf den Bau von Wohngebäuden sowie die Modernisierung von Wohnungen“ wiesen auch keinen derart großen Abstand zu den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Dienstleistungen „Verpflegung und Beherbergung von Gästen“ auf, welcher der Ausnutzung der Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke entgegenstehen könnte.
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BUNDESPATENTGERICHT
Bundesadler
24 W (pat) 18/14
_______________
(Aktenzeichen)
An Verkündungs Statt
zugestellt am
27. November 2015
…
BESCHLUSS
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 30 2011 026 776
hat der 24. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die
mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2015 unter Mitwirkung des Vorsitzenden
Richters Metternich sowie der Richter Heimen und Hermann
beschlossen:
Die Beschwerde des Markeninhabers wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Die am 13. Mai 2011 angemeldete Wort-/Bildmarke Nr. 30 2011 026 776
(Farbe: gold, schwarz)
ist am 14. Juli 2011 für diverse Dienstleistungen der Klassen 36, 37 und 42 einge-
tragen und am 19. August 2011 veröffentlicht worden.
Nachdem der Markeninhaber das Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen
Marke in der mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2015 beschränkt hat, genießt
diese noch Schutz für folgende Dienstleistungen:
Klasse 37: Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich Durchfüh-
rung von Bauvorhaben in Bezug auf den Bau von
Wohngebäuden sowie die Modernisierung von Woh-
nungen.
Gegen die angegriffene Marke hat die Widersprechende aus der seit dem
23. August 2000 eingetragenen Wortmarke Nr. 300 43 026
Adlon
Widerspruch erhoben. Die Widerspruchsmarke genießt Schutz für die nachfolgend
aufgeführten Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 8, 9, 12, 14, 16, 18, 20,
21, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 41, 42 und 43:
Seifen; Parfümerien; Puder; ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, insbesondere Badezusatz, Schaumbäder,
Duschgel, Shampoo, Conditioner, Bodylotion, Deodorants, Bal-
sam, Zahnputzmittel, Mundwasser, Rasierschaum, Nagelpflege-
mittel, Haar- und Rasierwässer; Messerschmiedewaren, Messer,
Gabeln und Löffel, insbesondere Tafelsilber; Rasierapparate; Bril-
len, einschließlich Sonnenbrillen und Modebrillen, Brillenfassun-
gen und Brillengestelle; Kosmetikspiegel; Tonträger, insbesondere
CDs, Videokassetten; Fahrzeuge zu Land, zu Wasser und zu Luft,
insbesondere Motor- und Segelboote, Fahrräder und motorisierte
Golfcaddies; Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus
hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit sie nicht in ande-
ren Klassen enthalten sind; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edel-
steine; Uhren, Zeitmessinstrumente und deren Zubehör, soweit in
Klasse 14 enthalten, insbesondere Armbanduhren, Taschenuhren,
Standuhren, Uhrenarmbänder, Uhrengehäuse und Uhrenketten;
Manschettenknöpfe, Anstecknadeln; Tafelaufsätze und Leuchter
aus Edelmetall; Aschenbecher aus Edelmetall; Druckereierzeug-
nisse, insbesondere Kataloge, Broschüren, Handbücher, Zeit-
schriften, Magazine, Bücher einschließlich Kochbücher; bedruckte
Verpackungsmaterialien aus Papier, Pappe (Karton), Kunststoff
oder einem Verbundmaterial hieraus, insbesondere Flaschenver-
packungen; bedruckte Papier- und Schreibwaren, insbesondere
Füllfederhalter, Bleistifte, Schreibgarnituren, Schreibetuis sowie
Schreibblöcke und –unterlagen, Briefpapier; Dokumentenmappen
(nicht aus Leder); Postkarten; Brieföffner, Briefbeschwerer; be-
druckte Etiketten und Servietten; Zigarrenbauchbinden; Leder und
Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen
Klassen enthalten sind, einschließlich Taschen, Aktentaschen,
Damenhandtaschen, Herrenhandtaschen, Rucksäcke, Briefta-
schen, Geldbörsen und Dokumentenmappen; Reise- und Hand-
koffer einschließlich Kofferanhänger, Kleidersäcke, Necessaires,
Regenschirme, Sonnenschirme; Peitschen, Pferdegeschirre und
Sattlerwaren; Möbel, Spiegel, Rahmen, Kissen, Kleiderbügel; Wa-
ren, soweit in Klasse 20 enthalten, aus Holz, Kork, Rohr, Binsen,
Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bern-
stein, Perlmutter, Meerschaum und deren Ersatzstoffe oder aus
Kunststoffen; Glaswaren, Porzellan und Steingut; Kristallgläser;
Gefäße und Flaschen; Kaffee- und Teeservice, Tafelservice, Ser-
viettenringe, Speisekartenhalter, Tafelaufsätze und Leuchter, nicht
aus Edelmetall; Weinheber; Flaschenöffner und Flaschenver-
schlüsse; Zahnstocher, Zahnbürsten; Webstoffe und Textilwaren,
soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, insbesondere
Bett- und Kissenbezüge, Bettdecken und -überdecken, Plaids,
Bade- und Handtücher, Waschlappen, Wäschebeutel, Tischwä-
sche und Taschentücher, Dekostoffe; Bekleidungsstücke, Schuh-
waren und Kopfbedeckungen, einschließlich Gürtel, Krawatten,
Fliegen, Plastrons, Baseballkappen, Polohemden, Pyjamas und
Nachthemden, Unterwäsche, Badebekleidung, Bademäntel, Ba-
deschuhe; Handschuhe; Kopftücher, Halstücher, Schultertücher,
Einstecktücher; Schals, Schärpen, Stolen; Schlüsselanhänger;
Gürtelschnallen, Gürtelschließen; Anstecknadeln; Nadeln und
Knöpfe; Fußmatten, Badematten; Spiele, Spielzeug; Turn- und
Sportgeräte, Turn- und Sportartikel, insbesondere Skier, Golf-
schläger, Tennisschläger, Bälle, soweit in Klasse 28 enthalten;
Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, insbesondere als Pasteten;
konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse;
Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtsoßen; Eier, Milch und
Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Bouillonkonzentrate; Tief-
kühlkost; Kaffee, Tee, Kakao, Kaffeeersatzmittel; Brot, feine
Backwaren und Konditorwaren, Kuchen, Gebäck, Pralinés; Scho-
kolade; Fruchtdrops; Teigwaren insbesondere Nudeln; Gnocchi;
Senf, Essig, Soßen (Würzmittel); Gewürze; Speiseeis; land-, gar-
ten- und forstwirtschaftliche Erzeugnisse, insbesondere frische
Pilze; lebende Meerestiere, insbesondere Hummer, Langusten,
Krebse, Krabben und Austern; Biere; Mineralwässer und kohlen-
säurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke, ein-
schließlich Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere
Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholische Ge-
tränke mit Ausnahme von Bieren, insbesondere Wein, Sekt und
Champagner; Tabak und Tabakerzeugnisse, insbesondere Zigar-
ren, Pfeifen und Zigaretten; Raucherartikel, einschließlich
Zigarrenabschneider; Zigarren- und Zigarettenkästen und -etuis,
Aschenbecher, Feuerzeuge (nicht aus Edelmetall), Streichhölzer
und Pfeifenreiniger; Veröffentlichung und Herausgabe von Fach-
zeitschriften, Magazinen, Katalogen und Büchern, insbesondere
für die Bereiche Getränke, Lebensmittel und Gastronomie; Publi-
kationen über Exklusivhotels; Verpflegung und Beherbergung von
Gästen, einschließlich Betrieb von Restaurants, Cafeterien und
Selbstbedienungsrestaurants, Belieferung mit Speisen und Ge-
tränken, Betrieb von Bars, Einrichtungsplanung.
Der Markeninhaber hat mit Schriftsatz vom 2. Januar 2012 die rechtserhaltende
Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin
zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke diverse Unterla-
gen, einschließlich einer eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers
Herrn B. Jadtfeld vom 21. September 2012, eingereicht.
Mit Beschluss vom 20. August 2013 hat die Markenstelle für Klasse 37 des Deut-
schen Patent- und Markenamtes (DPMA) entschieden, auf den Widerspruch die
angegriffene Marke zu löschen. Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt,
es bestehe zwar keine markenrechtliche Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1
Nr. 2 MarkenG, die angegriffene Marke nutze aber die Unterscheidungskraft und
Wertschätzung der Widerspruchsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer
Weise aus, § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG.
Die Widerspruchsmarke sei bereits im Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen
Marke eine für Hoteldienstleistungen amtsbekannt bekannte Marke gewesen. Es
könne dahin stehen, ob die Widersprechende auf die Einrede der Nichtbenutzung
der Widerspruchsmarke hin die rechtserhaltende Benutzung auch durch eine ab-
weichende Benutzungsform ausreichend dargelegt habe.
Die Zeichen seien durch den identischen Wortbestandteil „Adlon“ einander ähn-
lich, die für die angegriffene Marke eingetragenen Dienstleistungen aus dem Bau-
bereich könnten bei den angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck hervor-
rufen, dass diese Dienstleistungen aus einem wirtschaftlich mit der Widerspre-
chenden verbundenen Unternehmen stammten. Die Übernahme des aus Sicht der
Markenstelle bekannten Begriffes „Adlon“ in die angegriffene Marke führe mithin
beim Verkehr zu Gedankenverbindungen, die zu Lasten der Widerspruchsmarke
eine rufausbeutende oder verwässernde Wirkung i. S. d. § 9 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG
hätten.
Dagegen wendet sich der Markeninhaber mit seiner Beschwerde.
Er stützt die Beschwerde vor allem darauf, dass die Widersprechende die rechts-
erhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht hinreichend glaubhaft ge-
macht habe. Die Widersprechende nutze, wie sich sowohl aus den von der Wider-
sprechenden eingereichten Benutzungsunterlagen als auch aus einer eigenen
Recherche des Markeninhabers ergebe, diese selbst nicht; sie werde lediglich
vom Hotelbetreiber Kempinski zusammen mit der Angabe „Kempinski“, zumeist in
der aus Sicht des Markeninhabers stark abweichenden Form „Hotel Adlon
Kempinski“ benutzt. Er ist ferner der Auffassung, die Widerspruchmarke verfüge
schon mangels Benutzung in Alleinstellung nicht über eine gesteigerte Bekannt-
heit. In der tatsächlich benutzten Kombination „Adlon Kempinski“ bzw. „Hotel Ad-
lon Kempinski“ sei die Angabe „Kempinski“ als Name eines weltweit tätigen Hotel-
betreibers der „wirklich bekannte“ Bestandteil. Auch seien die von der Widerspre-
chenden vorgelegten Unterlagen für eine Darlegung einer gesteigerten Bekannt-
heit unzureichend. In diesem Zusammenhang trägt der Markeninhaber ferner vor,
der inländische Durchschnittsverbraucher sei wirtschaftlich nicht in der Lage, die
Dienstleistungen des in Rede stehenden Hotelbetriebes in Anspruch zu nehmen,
eine Bekanntheit der Widerspruchsmarke könne daher allenfalls bei hier nicht
maßgeblichen, vermögenden Auslandsgästen vorliegen.
Die Widerspruchsmarke sei zudem, wenn überhaupt, nur für Beherbergungs-
dienstleistungen eines Hotelbetriebes bekannt. Diese wiesen aber keinerlei rele-
vante Verbindung zu den von der angegriffenen Marke nach der Beschränkung
des Dienstleistungsverzeichnisses noch beschwerdegegenständlichen Dienst-
leistungen der Klasse 37 auf, sondern seien vielmehr absolut unähnlich. Denn die
Leistungen eines Bauträgers für Wohngebäude und Wohnungen stünden in kei-
nem Zusammenhang mit dem Betrieb eines Hotels, so dass ein Imagetransfer
ausgeschlossen sei.
Der Markeninhaber meint des Weiteren, sein Verhalten sei nicht unlauter, es fehl-
ten jegliche Hinweise, dass eine Rufausbeutung oder Markenverwässerung drohe,
in diesem Zusammenhang verweist er auf bestehende Drittmarken mit dem Be-
standteil „Adlon“.
Der Markeninhaber ist schließlich der Auffassung, in der angegriffenen Marke sei
der Bestandteil „Adlon“ gegenüber dem Bildbestandteil untergeordnet, so dass
auch nur eine geringe Zeichenähnlichkeit vorliege.
Der Markeninhaber hat sinngemäß beantragt,
den Beschluss der Markenstelle für Klasse 37 des Deutschen
Patent- und Markenamtes vom 20. August 2013 aufzuheben und
den Widerspruch zurückzuweisen.
Die Widersprechende hat beantragt,
die Beschwerde des Markeninhabers zurückzuweisen.
Die Widersprechende hält die von ihr zum Zweck der Glaubhaftmachung der
rechterhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke vorgelegten Unterlagen für
ausreichend, um neben ihrer rechtserhaltenden Benutzung auch eine gesteigerte
Bekanntheit der Widerspruchsmarke zu belegen. Insbesondere genüge die Ver-
wendung der Widerspruchsmarke in der Form „Adlon Kempinski“ durch die Kem-
pinski AG mit Einverständnis der Widersprechenden den zu stellenden Anforde-
rungen. Zudem werde das Markenwort „Adlon“ auch nur mit den beschreibenden
Zusatz „Hotel“ verwendet, sei in dieser Form etwa am Hotelgebäude selbst ange-
bracht.
Die Widerspruchsmarke genieße im Bereich der Hotellerie auch einen sehr guten
Ruf und sei eines der bekanntesten Hotels in Deutschland. Die angegriffene
Marke versuche, so die Widersprechende, in unlauterer Weise von diesem guten
Ruf zu profitieren, die von der angegriffenen Marke beanspruchten Dienstleistun-
gen seien von den Hoteldienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke bekannt
sei, nicht so weit entfernt, dass eine solche Rufausbeutung und Verwässerung der
Widerspruchsmarke ausgeschlossen sei.
Die Zeichen seien ähnlich, das Wort „Adlon“ präge die angegriffene Marke zumin-
dest klanglich, während die weiteren Wortbestandteile „Bauservice GmbH“ glatt
beschreibend seien.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten verwiesen.
II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde des Markeninhabers
hat in der Sache keinen Erfolg.
Die angegriffene Marke nutzt die Unterscheidungskraft und Bekanntheit der Wi-
derspruchsmarke auch in Bezug auf die noch beschwerdegegenständlichen
Dienstleistungen in unzulässiger Weise aus, so dass die Markenstelle zu Recht
die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat (§ 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9
Abs. 1 Nr. 3 MarkenG).
1. Die angegriffene Marke ist am 13. Mai 2011 angemeldet worden, so dass der
Bekanntheitsschutz nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG gegen die angegriffene Marke
im Widerspruchsverfahren geltend gemacht werden konnte (§ 165 Abs. 2 Mar-
kenG).
2. Die Eintragung einer Marke ist auf den Widerspruch aus einer prioritätsälteren
Marke nach § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG zu löschen, wenn die an-
gegriffene Marke u. a. geeignet ist, die Unterscheidungskraft der Widerspruchs-
marke zu beeinträchtigen oder deren Wertschätzung unlauter auszunutzen. Diese
Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.
a) Die Widerspruchsmarke ist als eine bekannte Marke i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 3
MarkenG zu erachten. Nach der Rechtsprechung des BGH zur im wesentlichen
inhaltsgleichen Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG (vgl. BGH GRUR 2014,
378, Tz. 22, m. w. N. – OTTO CAP) ist Voraussetzung für das Vorliegen einer be-
kannten Marke, dass das jeweilige Zeichen als Marke einem bedeutenden Teil
des Publikums bekannt ist, welches von den durch die Marke erfassten Waren
oder Dienstleistungen betroffen ist, ohne dass bestimmte Prozentsätze des Be-
kanntheitsgrades zu fordern sind Erforderlich ist eine Bekanntheit als Kennzeich-
nungsmittel für bestimmte Waren oder Dienstleistungen. Maßgeblich sind bei der
Prüfung dieser Voraussetzungen alle relevanten Umstände des Falles, also insbe-
sondere der Marktanteil der älteren Marke, die Intensität, die geographische Aus-
dehnung und die Dauer ihrer Benutzung sowie der Umfang der Investitionen, die
das Unternehmen zu ihrer Förderung getätigt hat. Wird neben der Marke vom
Markeninhaber auch ein entsprechendes Unternehmenskennzeichen verwendet,
kommt der Marke regelmäßig auch die Bekanntheit des Unternehmenskennzei-
chens zugute und umgekehrt, weil das Publikum in der Erinnerung nicht nach der
Art der Kennzeichen differenziert.
Bei der Beurteilung der Bekanntheit der Widerspruchsmarke sind im vorliegenden
Verfahren sowohl die auf die rechtserhebliche Benutzungseinrede des Markenin-
habers von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen, aber auch die vom
Markeninhaber in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen und letztlich
auch die eigenen Kenntnisse der Senatsmitglieder zu berücksichtigen.
aa) Die Widersprechende hat im Verfahren vor dem DPMA u. a. Auszüge aus dem
„13. Jahrbuch Das Adlon 2010“, zum einen betr. „Gäste im Adlon“ (Anl. zum
SchrS. vom 13. März 2012, Bl. 44 ff. der patentamtl. Akten) zum anderen betref-
fend sog. „Adlon-Arrangements“ d. h. Übernachtungsangebote zu besonderen
Konditionen bzw. mit besonderen Leistungen (siehe S. 55 des vorigen Jahrbuchs,
Anl. W1 zum SchrS. vom 19. Juli 2013, nach Bl. 78 der patentamtl. Akten), sowie
ein Lichtbild der Fassade des betreffenden Hotelgebäudes aus einem Artikel der
taz vom 16. Juli 2012 mit dem Schriftzug „Hotel Adlon“ (Anl. W4 zum SchrS. vom
19. Juli 2012, nach Bl. 78 der patentamtl. Akten vorgelegt. Weitere Lichtbilder von
dem betreffenden Hotelgebäude mit dem Schriftzug „Hotel Adlon“ hat die Wider-
sprechende als Anlage W6 zu ihrer Beschwerdeerwiderung vom 15. Septem-
ber 2014 vorgelegt (Auszug aus www.bz-berlin.de, Bl. 42 ff. d.A.). Es bestehen
auch aufgrund eigener Ortskenntnis der Senatsmitglieder keine Zweifel, dass das
fragliche Hotelgebäude am Pariser Platz in Berlin auf dem Dach, sowie an der
Fassade, gut sichtbar mit der Angabe „Hotel Adlon“ und auch schon zum Zeit-
punkt der Anmeldung der angegriffenen Marke gekennzeichnet war und weiterhin
ist. Aufgrund der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers
Jadtfeld der Widersprechenden (Anl. zum SchrS. vom 28. November 2012, Bl. 89
der patentamtl. Akten) ist auch glaubhaft gemacht, dass die Verwendung der Wi-
derspruchsmarke „Adlon“ durch den Hotelbetreiber, der Kempinski AG, von der
Widersprechenden gestattet war.
Die deutliche Kennzeichnung des Gebäudes, in dem die Dienstleistung „Verpfle-
gung und Beherbergung von Gästen“ erbracht wird, mit der Widerspruchsmarke
zusammen mit dem die Dienstleistung glatt beschreibenden Begriff „Hotel“ ist als
rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke in Bezug auf die vorge-
nannten Dienstleistungen in den beiden maßgeblichen Zeiträumen, nämlich vom
19. August 2006 bis 18. August 2011 (§ 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG) und vom
7. Juli 2010 bis 6. Juli 2015 (§ 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG), als ausreichend zu er-
achten.
bb) Soweit der Markeninhaber – unter Vorlage entsprechender Unterlagen, insbe-
sondere Lichtbilder bzw. Abbildungen der Fassade und vom Eingangsbereich des
entsprechenden Gebäudes, einer Speisekarte, einer Zuckertüte, eines Getränke-
Stäbchens und der Kopie einer Rechnung aus der Gastronomie des betr. Hotels –
einwendet, die Bezeichnung „Adlon“ werde durchwegs mit dem Zusatz
„Kempinski“ verwendet (vgl. die Anl. zum Protokoll der mündl. Verhandlung vom
7. Juli 2015, Bl. 114 – 118 d.A.) ändert dies in Bezug auf die Beurteilung der Be-
nutzung der Widerspruchsmarke nichts. Insbesondere wird der kennzeichnende
Charakter der Widerspruchsmarke hierdurch nicht verändert (§ 26 Abs. 3
MarkenG). Es ist allgemein bekannt, dass im hier einschlägigen Dienstleistungs-
bereich am Markt vielfach Hotelbetriebe präsent sind, die zu sog. Hotelketten
gehören (vgl. die im Ladungszusatz vom 28./29. Mai 2015 genannten Unterneh-
men „Hilton“, „Steigenberger“ oder „Accor“), deren einzelne Hotelbetriebe nicht nur
mit der Bezeichnung der Hotelkette gekennzeichnet werden, sondern mit einem
individualisierenden Zusatz (siehe z. B. das ebenfalls in Berlin befindliche
„Kempinski Hotel Bristol“ oder in München das „Hotel Vier Jahreszeiten
Kempinski“). Es ist daher davon auszugehen, dass gerade im hier betroffenen
Dienstleistungsbereich Mehrfachkennzeichnungen üblich sind, nämlich die Ver-
bindung der Bezeichnung einer Hotelkette mit einem Zusatz, der es ermöglicht,
den einzelnen Hotelbetrieb als konkreten Erbringer der vom jeweiligen Kunden in
Anspruch genommenen Beherbergungs- und Verpflegungsdienstleistungen zu
identifizieren. Insbesondere im hochpreisigen Marktsegment ist für die Auswahl-
entscheidung von Hotelkunden regelmäßig nicht nur die Zugehörigkeit zu einer
Hotelkette, sondern auch das konkrete einzelne „Haus“, d.h. der konkrete Hotel-
betrieb von Belang. Dann aber kann gerade auch derjenige Bestandteil einer aus
mehreren Elementen bestehenden Kennzeichnung, der einen konkreten Hotelbe-
trieb individualisiert, als markenmäßig benutzt erachtet werden (vgl. Strö-
bele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 26, Rn. 168 m. w. N.).
cc) Ferner ist eine über die vorgenannte Benutzung hinausgehende Bekanntheit
der Widerspruchsmarke bei einem bedeutenden Teil des Publikums festzustellen.
Dabei kann entgegen der Auffassung des Inhabers der angegriffenen Marke nicht
allein von einer Bekanntheit bei vermögenden ausländischen Kunden ausgegan-
gen werden. Die Bekanntheit einer Marke ist zwar stets auch waren- bzw. dienst-
leistungsbezogen zu sehen (hier: in Bezug auf „Verpflegung und Beherbergung
von Gästen“), grundsätzlich nicht aber in Bezug auf deren Preis. Entscheidend ist
die Bekanntheit bei den von den vorgenannten Dienstleistungen angesprochenen,
breiten Verkehrskreisen, unabhängig davon, ob sie sich einen Aufenthalt in dem
entsprechenden Beherbergungsbetrieb leisten können. Zudem hat die Widerspre-
chende über Reiseveranstalter Angebote für Aufenthalte im Hotel „Adlon“ ver-
marktet, die sich durchaus auch an breite Verkehrskreise richten, so z. B. über
„Neckermann Reisen“ (vgl. Anl. 1 zum Protokoll der mündl. Verhandlung vom
7. Juli 2015, Bl. 111 -113 d.A.).
Vorliegend sind für die Beurteilung der Bekanntheit der Widerspruchsmarke fol-
gende Umstände maßgebend:
Nach eigener Kenntnis der Senatsmitglieder (vgl. dazu auch die Ladungshinweise
vom 28./29. Mai 2015, Bl. 70 d.A. und die weiteren Hinweise gemäß Protokoll der
mündl. Verhandlung vom 7. Juli 2015, Bl. 108/109 d.A.) hat sich das Hotel „Adlon“
seit seiner Gründung in zentraler Lage zu Beginn des 20. Jahrhunderts bis zur
weitgehenden Zerstörung im Mai 1945 den Ruf erworben, eines der luxuriösesten
und besonders bei bedeutenden Personen beliebten Hotels in der damaligen
Reichshauptstadt bzw. in ganz Deutschland zu sein. Es ist ferner davon auszuge-
hen, dass diese Bekanntheit der unter der Bezeichnung „Adlon“ geführte Hotelbe-
trieb auch während der Zeit der deutschen Teilung, in der restliche Gebäudeteile,
bzw. die entstandene Brachfläche in unmittelbarer Nähe der Berliner Sektoren-
grenze lag, nicht verloren hat (vgl. dazu u. a. BGH GRUR 2002, 967
Tz. 38 – Adlon).
Ferner entspricht es ebenfalls der eigenen Kenntnis der Senatsmitglieder, dass
insbesondere nach der Wiedereröffnung des Hotelbetriebes an ursprünglicher
Stelle im Jahr 1997 bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt das Hotel „Adlon“ Gegen-
stand intensiver Berichterstattung in den Medien war und weiterhin ist. Gestützt
wird dies zudem durch die von der Widersprechenden eingereichten Beispiele,
nicht nur in Bezug auf die nach der Lebenserfahrung regelmäßig auch medial be-
gleiteten Aufenthalte sog. „VIPs“ im Hotel „Adlon“ (vgl. z. B. die Auszüge aus dem
„13. Jahrbuch Das Adlon 2010“ betr. „Gäste im Adlon“, Anl. zum SchrS. vom
13. März 2012, Bl. 47 ff. der patentamtlichen Akten), sondern insbesondere auch
durch Beispiele überregionaler Publikationen zu Tagungen und Veranstaltungen
im Hotel „Adlon“ (vgl. Anl. W2 und W3 zum SchrS. vom 19. Juli 2012, nach Bl. 78
der patentamtlichen Akten), letztlich auch durch die Beispiele für eine wiederum
überregionale Berichterstattung über eine vom Zweiten Deutschen Fernsehen
ausgestrahlte Filmproduktion betr. das Hotel „Adlon“ (vgl. Anl. W4 zum SchrS.
vom 19. Juli 2012, nach Bl. 78 der patentamtl. Akten). Schließlich ist nochmals
darauf hinzuweisen, dass Angebote für Aufenthalte im Hotel Adlon auch über
große Reiseveranstalter vermarktet worden sind (vgl. Anlage 1 zum Protokoll der
mündlichen Verhandlung vom 7. Juli 2015, Bl. 111 – 113 d.A.).
dd) Aufgrund der vorgenannten Umstände ist es für den Senat offenkundig (§ 82
Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 291 ZPO), dass die Widerspruchsmarke in Bezug auf
die Dienstleistungen „Verpflegung und Beherbergung von Gästen“ bereits zum
Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke einem bedeutenden Teil des
inländischen Publikums bekannt war, dies auch weiterhin ist und zudem eine be-
sondere Wertschätzung beim Publikum in Bezug auf besonders komfortable und
letztlich luxuriöse Dienstleistungen im vorgenannten Bereich verfügt.
b) Die gegenüberstehenden Vergleichszeichen sind einander überdurchschnittlich
ähnlich. Maßgebend dafür ist der Gesamteindruck, wobei von dem allgemeinen
Erfahrungsgrundsatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt,
wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu
unterziehen (vgl. u. a. BGH GRUR 2001, 1151 – marktfrisch; EuGH GRUR 2004,
428 Rn. 53 – Henkel). Der Grad der Ähnlichkeit der Zeichen ist dabei nach Klang,
(Schrift-)Bild und Bedeutungs-(Sinn-)Gehalt zu ermitteln.
Hier sind die Vergleichsmarken jedenfalls in klanglicher Hinsicht als überdurch-
schnittlich ähnlich zu erachten. Die Widerspruchsmarke „Adlon“ ist in der ange-
griffenen Marke als Wortbestandteil identisch enthalten. Die weiteren, in deutlich
kleinerer Schrift dargestellten Wortbestandteile „Bauservice GmbH“ sind nicht nur
optisch untergeordnet, sondern werden im Zusammenhang mit den Dienstleistun-
gen, die unter der angegriffenen Marke angeboten werden, lediglich als glatte Be-
schreibung des Tätigkeitsfeldes („Bauservice“) und als Mitteilung der Rechtsform
des Anbieters („GmbH“) wahrgenommen, nicht jedoch als betrieblicher Her-
kunftshinweis. Das grafische Element, welches eine Gebäudefront darstellt, und
bei sprachlicher Wiedergabe nur eine untergeordnete Rolle spielt, wird vom ange-
sprochenen Verkehr für Bauträgerleistungen ebenfalls nur als Illustration des Tä-
tigkeitsbereiches angesehen werden. Hiervon ausgehend dominiert der mit der
Widerspruchsmarke identische Bestandteil „Adlon“ den Gesamteindruck der an-
gegriffenen Marke jedenfalls in klanglicher Hinsicht, bei der mit Blick auf die die
weiteren, wie oben ausgeführt beschreibenden Wortelemente der angegriffenen
Marke eine insbesondere auf diesen Bestandteil beschränkte mündliche Wieder-
gabe nahe liegt.
c) Im vorliegenden Fall nutzt die angegriffene Marke die Unterscheidungskraft der
Widerspruchsmarke auch in unlauterer Weise aus (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 1. Var.
MarkenG). Dies ist dann der Fall, wenn ein Dritter sich durch die Verwendung ei-
nes identischen oder ähnlichen Zeichens in die Sogwirkung der bekannten (Wi-
derspruch-)Marke begibt, um von deren Anziehungskraft, Ansehen und Ruf zu
profitieren, ohne eine finanzielle Gegenleistung oder eigene Anstrengungen auf-
zuwenden (EuGH, Urteil vom 23.03.2010, GRUR 2010, 445
Rn. 102 – Google/Google France), und die die Vorteile, den wirtschaftlichen Wert
der Marke und die Anstrengungen des Inhaber der bekannten Marke zur Schaf-
fung und Aufrechterhaltung des Markenimages ausnutzt und sich so den Auf-
merksamkeitswert zu Nutze macht (EuGH GRUR 2009, 756 Rn. 41,
49 – L’Oréal/Bellure; vgl. auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 14
Rn. 334).
Die Widerspruchsmarke verfügt vorliegend, wie bereits dargelegt, beim allgemei-
nen Durchschnittsverbraucher und somit auch beim insoweit übereinstimmenden,
von der angegriffenen Marke angesprochenen Verkehr über eine hohe, jedenfalls
überdurchschnittliche Bekanntheit und – wovon aufgrund der oben unter a) er-
folgten Ausführungen ebenfalls auszugehen ist, über eine hohe Wertschätzung.
Die Vergleichszeichen weisen, wie ebenfalls bereits ausgeführt, eine überdurch-
schnittliche Ähnlichkeit auf.
Die – noch verfahrensgegenständlichen – Dienstleistungen, für die die angegrif-
fene Marke eingetragen ist, und zwar „Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich
Durchführung von Bauvorhaben in Bezug auf den Bau von Wohngebäuden sowie
die Modernisierung von Wohnungen“ weisen auch keinen derart großen Abstand
zu den auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden Dienstleistungen
„Verpflegung und Beherbergung von Gästen“ auf, welcher der Ausnutzung der
Unterscheidungskraft der Widerspruchsmarke entgegenstehen könnte.
Nach den Feststellungen des Senates offerieren Anbieter von Hoteldienstleistun-
gen wie z. B. Hilton (vgl. Anl. 1a und 1b zum Ladungszusatz vom
28./29. Mai 2015, Bl. 71 – 79 d.A.), Steigenberger (vgl. Anl. 2 zum Ladungszusatz
vom 28./29. Mai 2015, Bl. 80 – 81 d.A.) oder Accor (vgl. Anl. 3 zum Ladungszu-
satz vom 28./29. Mai 2015, Bl. 82 – 83 d.A.), etwa im Rahmen von Franchisemo-
dellen oder Beratungsleistungen auch Dienstleistungen in den Bereichen Um- und
Neubau, Renovierung und Architektendienstleistungen. Dieses Dienstleistungsan-
gebot ist auch nicht auf den Bau von Hotelanlagen beschränkt, sondern kann sich
durchaus auch auf den Bau von z. B. Ferienwohnanlagen oder Apartmenthotels
(„serviced apartments“) beziehen, die auch langfristig als Wohnung dienen kön-
nen. Darüber hinaus besteht auch deshalb Ähnlichkeit zu den Beherbergungs-
dienstleistungen, weil bereits ein übliches Hotel gelegentlich längerfristig als Un-
terkunft und damit zu Wohnzwecken dienen kann, so dass die vom Markeninhaber
vorgenommene Beschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses der angegriffe-
nen Marke insoweit den Abstand zu den Beherbergungsdienstleistungen nicht
entscheidend vergrößert.
Vielmehr können die Abnehmer der Bauträgerdienstleistungen unter der Bezeich-
nung „Adlon“ den Eindruck erhalten, die so angebotenen Wohngebäude bzw.
Wohnungen wiesen eine Qualität auf, der hinsichtlich Komfort und Wertigkeit mit
dem hier in Rede stehenden bekannten Luxushotel vergleichbar sei, so dass die
Aufmerksamkeit des Verkehrs auf die angegriffene Marke gelenkt wird und somit
eine Ausnutzung der Bekanntheit vorliegt.
Hiervon ausgehend steht für den Senat fest, dass sich der Markeninhaber mit der
angegriffenen Marke in den Bereich der Ausbeutung der Unterscheidungskraft der
Widerspruchsmarke begeben hat, da er von der Anziehungskraft der Wider-
spruchsmarke, die in einem relevant nahen Dienstleistungsbereich eine hohe Be-
kanntheit und Wertschätzung genießt, ohne eigene berechtigte Interessen profi-
tiert.
d) Es liegt auch eine Ausnutzung der Wertschöpfung der Widerspruchsmarke vor
(§ 9 Abs. 2 Nr. 3, 2. Var. MarkenG). Dies ist der Fall, wenn sich ein Wettbewerber
mit der Kennzeichnung seiner Waren oder Dienstleistungen einer Marke angenä-
hert hat, um Gütevorstellungen, die das angesprochene Publikum mit den unter
der Marke vertriebenen Erzeugnissen oder Dienstleistungen verbindet, über das
Hervorrufen beiläufiger Assoziationen hinaus, für sich auszunutzen (so schon
BGH BGHZ 86, 90 – Rolls-Royce; GRUR 1985, 550 – DIMPLE). Dabei handelt es
sich vor allem um die Fälle des Imagetransfers, bei denen der gute Ruf der be-
kannten Marke auf die ähnlich gekennzeichneten Produkte oder Dienstleistungen
umgeleitet werden soll. Nach den vorstehenden Feststellungen, liegt ein Image-
transfer von der für komfortable und luxuriöse Beherbergungsdienstleistungen be-
kannten Widerspruchsmarke auf die – für Errichtung von Wohnungen eingetrage-
nen – angegriffene Marke vor. Denn der angesprochene Verkehr wird aufgrund
der Zeichenähnlichkeit annehmen, dass die angebotenen Wohnungen über eine
der vorgenannten Wertschätzung entsprechende, letztlich luxuriöse Ausstattung
verfügen bzw. einen entsprechenden hotelartigen Komfort bieten. Hierzu wird im
Übrigen auf die o. g. Ausführungen verwiesen.
e) Die Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der Wertschätzung der Wider-
spruchsmarke erfolgt im vorliegenden Fall auch in unlauterer Weise. Anders läge
der Fall nur dann, wenn ein berechtigter Grund für die Ausnutzung der Bekannt-
heit der Widerspruchsmarken gegeben wäre (vgl. BGH GRUR 2014, 378, Tz. 42,
m. w. N. – OTTO CAP). Berechtigte Gründe, insbesondere eine Wahrnehmung
berechtigter Interessen seitens des Inhabers der angegriffenen Marke – gerade in
Bezug auf die Verwendung des Wortelements „Adlon“ – sind jedoch weder vorge-
tragen, noch ersichtlich. Insbesondere setzt die Ausnutzung der Unterscheidungs-
kraft und der Wertschätzung der Widerspruchsmarke kein entsprechendes sub-
jektives Element, insbesondere keine entsprechende Absicht des Inhabers der
angegriffenen Marke voraus, sondern es genügt, wenn der Tatbestand des § 9
Abs. 1 Nr. 3 MarkenG objektiv erfüllt ist (vgl. zur parallelen Verletzungsbestim-
mung des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG: BGH GRUR 2014, 378, Tz. 43 – OTTO
CAP). Dies ist hier, wie ausgeführt, der Fall.
f) Soweit sich der Markeninhaber auf gleichlautende Drittmarken beruft, steht dies
hier der Bejahung einer unlauteren Ausnutzung der Unterscheidungskraft und der
Wertschätzung der Widerspruchsmarke nicht entgegen. Zwar kann der Umstand,
ob mit der betreffenden Marke ähnliche Drittzeichen am Markt sind, vornehmlich
für die Frage der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft von Bedeutung sein
(vgl. BGH GRUR 1991, 863 – Avon). Eine im Verhältnis zur angegriffenen Marke
erfolgte Schwächung der Widerspruchsmarke durch die Existenz der Drittmarken,
auf die der Markeninhaber sich beruft, kann hier jedoch für den durch die ange-
griffene Marke erfüllten Tatbestand der Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft
wie auch der Wertschätzung der Widerspruchsmarke ausgeschlossen werden. Die
Waren bzw. Dienstleistungen für die die Drittmarken eingetragen sind, liegen
sämtlich weiter von den bekannten Beherbergungsdienstleistungen entfernt. Zwar
mag der davon angesprochenen Verkehr bei IT-Dienstleistungen annehmen, dass
Hotelbetreiber eine für ihre Zwecke angepasste EDV auch für Dritte anbieten, die
Widerspruchsmarke ist allerdings nicht für eine besonders leistungsfähige Hotel-
EDV bekannt, sondern für das Bereitstellen komfortabler und luxuriös ausge-
statteter Unterkünfte. Gegenüber den Bauträgerdienstleistungen des Markeninha-
bers, die die Errichtung einer fertigen Unterkunft zum Gegenstand haben, liegt
auch die Produktion einzelner Ausstattungsgegenstände, hier einer Armaturense-
rie für den Sanitärbereich, die zudem zusätzlich mit der Marke des Herstellers ge-
kennzeichnet ist, ebenfalls weiter von den Beherbergungsdienstleistungen ent-
fernt.
3. Da entsprechend den o. g. Ausführungen die Löschung der angegriffenen
Marke aufgrund §§ 9 Abs. 1 Nr. 3, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG anzuordnen war, kann
dahin stehen, ob zwischen den Marken Verwechslungsgefahr im Sinne des § 9
Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.
4. Die Rechtsbeschwerde ist im vorliegenden Fall nicht zuzulassen. Eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) war hier nicht
zu entscheiden. Der Senat hat zudem die bestehende Rechtsprechung zum Be-
kanntheitsschutz angewendet, so dass auch nach § 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die
Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht veranlasst war.
5. Eine Kostenauferlegung unter Billigkeitsgesichtspunkten ist nicht veranlasst,
§ 71 Abs. 1 MarkenG.
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten
das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbe-
schwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten
war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder still-
schweigend zugestimmt hat,
5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei
der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden
sind, oder
6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Be-
schlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch
einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevoll-
mächtigten schriftlich einzulegen.
Metternich
Heimen
Hermann
Quelle: DPatG
