201201.23
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(Anwalt Wettbewerbsrecht Berlin) BGH vom 7.7.2011: wirtschaftlicher Erfolg kein Grund für die Verlängerung einer befristeten Rabattaktion „10% Geburtstags-Rabatt“ (I ZR 173/09)

Ein weiterer Fall einer Verlängerung eines befristeten  Rabatts, mit dem sich der  1. Senat des BGH aktuell beschäftigt hat.

Aus Anlaß des Firmenjubiläums eines Möbelhauses wurde eine Rabattaktion durchgeführt, bei der mit festen zeitlichen Grenzen geworben wurde.  Die Aktion war erfolgreich und  wurde daher zweimal verlängert.

Das Unternehmen wurde von einer Mitbewerberin abgemahnt, worauf sie negative Feststellungsklage erhob,  wonach die Abmahnung unbegründet sei. Gegen die Feststellungsklage erhob das abmahnende Unternehmen erfolgreich Widerklage.

Anders als der wirtschaftliche Míßerfolg gehört der wirtschaftliche Erfolg einer Aktion nicht zu den Gründen, die nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung eine Verlängerung nahelegen können.

Sollen Verbraucher am wirtschaftlichen Erfolg eines Unternehmens im Rahmen einer Rabatttaktion teilhaben dürfen und ist dies Ziel erreicht, gibt es keinen rechtfertigenden  Grund, die Maßnahme zu verlängern.
 



BUNDESGERICHTSHOF
URTEIL vom 7.7.2011
I ZR 173/09

…..
10% Geburtstags-Rabatt

UWG § 5 Abs. 1 Nr.1

a) Werden in der Werbung für eine Rabattaktion, die ein Unternehmen anläss-
lich eines Firmenjubiläums ankündigt, feste zeitliche Grenzen angegeben,
muss es sich hieran grundsätzlich festhalten lassen. Es kann auch irrefüh-
rend sein, wenn eine solche Aktion über die angegebene Zeit hinaus fortge-
führt wird.

b) Eine irreführende Angabe wird regelmäßig dann vorliegen, wenn das Unter-
nehmen bereits bei Erscheinen der Werbung die Absicht hat, die Rabattakti-
on zu verlängern, dies aber in der Werbung nicht hinreichend deutlich zum
Ausdruck bringt. Wird die Rabattaktion aufgrund von Umständen verlängert,
die nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, ist danach zu unter-
scheiden, ob diese Umstände für das Unternehmen unter Berücksichtigung
fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung der be-
fristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung berücksich-
tigt werden konnten.

c) Der wirtschaftliche Erfolg einer solchen Rabattaktion gehört nicht zu den
Gründen, die nach der Verkehrsauffassung eine Verlängerung nahelegen
können.

BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 173/09 – OLG Hamm

LG Münster

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die
Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesgerichts
Hamm vom 8. September 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben,
als zu Lasten der Beklagten entschieden worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Kammer für Handels-
sachen des Landgerichts Münster vom 17. Februar 2009 abgeändert und
wie folgt neu gefasst:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt, es zu unterlassen, geschäftlich
handelnd aus Anlass eines Firmenjubiläums für zeitlich befristete Preisnachläs-
se zu werben und eine derart beworbene Aktion zu verlängern, namentlich die
befristeten Preisnachlässe auch nach Ende der Befristung anzubieten, so wie
geschehen mit der im Tatbestand wiedergegebenen Postwurfwerbung vom
25. September 2008 (befristet bis 4. Oktober 2008), der darauf folgenden Zei-
tungsanzeige (verlängert bis 11. Oktober 2008) sowie dem am 8. Oktober 2008
gestreuten Werbeprospekt (letztmalig verlängert bis 18. Oktober 2008).
Der Klägerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Unterlassungs-
verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000  und für den Fall,
dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft
bis zu sechs Monaten angedroht.
3. Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 2.485,30  nebst Zinsen in Höhe
von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Oktober 2008 zu
zahlen.
4. Die Klägerin wird verurteilt, der Beklagten Auskunft darüber zu erteilen, wann
und in welchem Umfang Verletzungshandlungen nach Ziffer 2 begangen wur-
den, durch Angabe der jeweiligen Werbeträger, deren Auflage, des Zeitpunkts
und des Gebietes der Verbreitung.
5. Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den gesam-
ten Schaden zu ersetzen, welcher der Beklagten aus Handlungen der Klägerin
gemäß Ziffer 2 bereits entstanden ist oder zukünftig noch entstehen wird.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1         Die Parteien betreiben Möbelhäuser. Die Klägerin feierte im Jahre 2008 das
180-jährige Bestehen ihres Unternehmens. Aus diesem Anlass verteilte sie in der
39. Kalenderwoche (22. bis 28. September) des Jahres 2008 Postwurfsendungen
wie nachfolgend verkleinert eingeblendet, in denen sie für ihre Möbelhäuser in Lin-
gen und Rheine mit ,,Dauertiefpreisen“ sowie für einen zusätzlichen ,,10% Geburts-
tags-Rabatt auf alles, ohne Ausnahmen!“ warb. Zur Geltungsdauer des Angebots
hieß es in der Werbung:

Ab sofort bis Sa, 4.10.08 gültig!

2         Am 2. Oktober 2008 erschienen in verschiedenen Tageszeitungen Anzei-
gen der Klägerin wie nachfolgend verkleinert eingeblendet, in denen wiederum mit
,,Dauertiefpreisen“ sowie für einen zusätzlichen ,,10% Geburtstags-Rabatt auf alles“
geworben wurde, und zwar mit dem Hinweis

Verlängert bis Sa., 11.10.2008.

3         Am 8. Oktober 2008 bewarb die Klägerin eine erneute Verlängerung ihrer
Rabattaktion mit der Aussage

Wegen des riesigen Erfolgs:
LETZTMALIG
VERLÄNGERT
Nur noch bis zum 18.10.2008!

wie nachfolgend verkleinert eingeblendet:

(…)

4         Die Beklagte beanstandete mit Schreiben vom 10. Oktober 2008 die Wer-
bungen der Klägerin mit ,,Dauertiefpreisen“ und die Verlängerungen des Geburts-
tagsrabattes als wettbewerbswidrig. Die Klägerin hat daraufhin mit der Beklagten
am 27. Oktober 2008 zugestelltem Schriftsatz Klage erhoben mit dem Antrag,

festzustellen dass die Beklagte gegen die Klägerin keinen Anspruch hat, es zu un-
terlassen, Verkaufsförderungsmaßnahmen mit Preisnachlässen zeitlich zu befristen
und die befristeten Preisnachlässe auch nach Ende der Befristung anzubieten
und/oder zu gewähren.

5          Nachdem der Klägerin mit von der Beklagten unter dem 28. Oktober 2008
beantragten einstweiligen Verfügung vom 30. Oktober 2008 verboten worden war,

a) aus Anlass eines Firmenjubiläums für zeitlich befristete Preisnachlässe zu wer-
ben und eine derart beworbene Aktion zu verlängern, namentlich die befristeten
Preisnachlässe auch nach Ende der Befristung anzubieten,
und/oder
b) mit der Angabe ,,- 30%, – 40%, – 50% Dauertiefpreis; übliche Nachlässe von
vorhandenen Hersteller-Preislisten in Höhe von 30% und mehr sind bei unseren
Dauertiefpreisen normal und sowieso schon berücksichtigt!“
zu werben, so wie geschehen mit den nachfolgend wiedergegebenen Postwurf-
sendungen vom 25.9.2008 (befristet bis 4.10.08), der darauffolgenden Zeitungsan-
zeige (verlängert bis 11.10.08) sowie des am 8.10.2008 gestreuten Werbepros-
pekts (letztmalig verlängert bis 18.10.08),

hat sie auf das Abschlussschreiben der Beklagten vom 13. Oktober 2008 nur hin-
sichtlich des Verbots zu b) eine Abschlusserklärung abgegeben, ohne allerdings
die Kosten für das Abschlussschreiben zu übernehmen.

6          Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 17. November 2008 Widerklage erho-
ben und beantragt, die Klägerin zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, geschäftlich handelnd aus Anlass eines Firmenjubiläums für
zeitlich befristete Preisnachlässe zu werben und eine derart beworbene Aktion
zu verlängern, namentlich die befristeten Preisnachlässe auch nach Ende der
Befristung anzubieten, so wie geschehen mit der nachfolgend wiedergegebe-
nen Postwurfwerbung vom 25.9.2008 (befristet bis 4.10.08), der darauffolgen-
den Zeitungsanzeige (verlängert bis 11.10.08) sowie dem am 8.10.2008 ge-
streuten Werbeprospekt (letztmalig verlängert bis 18.10.08). [es folgen Einblen-
dungen der Werbung] 2. an die Beklagte 2.485,30  nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem Basiszinssatz aus 1.479,90  seit 13.10.2008 und aus 1.005,40  seit
5.12.2008 zu zahlen.

7          Die Beklagte hat ferner beantragt, die Klägerin zur Auskunft zu verurteilen
und ihre Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen.

8           Nach Erhebung der Widerklage hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsicht-
lich der negativen Feststellungsklage in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die
Beklagte hat sich dieser Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

9           Das Landgericht hat festgestellt, dass die Klage in der Hauptsache erledigt
ist. Die Widerklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das
Berufungsgericht unter teilweiser Abänderung des landgerichtlichen Urteils die
Klägerin zur Zahlung von 2.010,80  nebst Zinsen verurteilt und die Berufung im
Übrigen zurückgewiesen.

10          Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte
ihre Anträge auf Unterlassung, auf Zahlung weiterer Rechtsanwaltskosten sowie
Auskunft und Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Klägerin weiter.

Entscheidungsgründe:

11          A. Das Berufungsgericht hat in den verlängerten Rabattaktionen keine Irre-
führung gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

12          Die – als Gläubigerin insofern beweisbelastete – Beklagte habe nicht bewei-
sen können, dass die Klägerin ihre Rabattaktion von Anfang an wie geschehen
habe verlängern wollen. Selbst wenn man von einer solchen ursprünglich bereits
gegebenen Verlängerungsabsicht der Klägerin ausgehe, sei diese Irreführung
mangels Relevanz nicht wettbewerbswidrig. Die Beklagte habe nicht dargetan, in-
wieweit eine falsche Angabe des Endtermins die Kaufentscheidung des Kunden
beeinflusse. Betroffen sei nicht die Kaufentscheidung als solche, sondern lediglich
die Überlegungsfrist.

13          Auch eine Irreführung durch Unterlassen liege nicht vor. Es fehle an einer
Offenbarungspflicht der Klägerin, da es für die Frage der Irreführung allein ent-
scheidend sei, ob der angegebene Endtermin beim Erscheinen der Werbung tat-
sächlich gewollt gewesen sei.

14          B. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Er-
folg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Verurteilung der Klä-
gerin auf die Widerklage hin zur Unterlassung, Auskunftserteilung, Feststellung der
Schadensersatzpflicht und Zahlung von 2.485,30  Abmahnkosten. Ferner ist die
Klage abzuweisen, weil die negative Feststellungsklage von Anfang an unbegrün-
det war.

15          I. Das Berufungsgericht hat den mit der Widerklage geltend gemachten Un-
terlassungsantrag zu Unrecht abgewiesen. Ein Unterlassungsanspruch der Be-
klagten ergibt sich im Streitfall aus §§ 8, 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG.

16          1. Die Beklagte hat ihren Unterlassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr
gestützt (§ 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) und dazu Zuwiderhandlungen vorgetragen, die
die Klägerin im September und Oktober 2008 begangen haben soll. Da der Unter-
lassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Rechtsverstöße gerichtet ist, ist er nur
begründet, wenn auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Entscheidung gelten-
den Rechts Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die Handlung zum
Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, weil es anderenfalls
an der Wiederholungsgefahr fehlt (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 7. April 2011
– I ZR 34/09, GRUR 2011, 742 = WRP 2011, 873 – Leistungspakete im Preisver-
gleich). Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004, das zur
Zeit des beanstandeten Verhaltens galt, ist zwar Ende 2008 geändert worden.
Durch diese – der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Ge-
schäftspraktiken dienende – Gesetzesänderung ist jedoch keine für die Beurteilung

des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage eingetreten. Die Anforderun-
gen der Richtlinie 2005/29/EG galten unter dem Gesichtspunkt der richtlinienkon-
formen Auslegung seit dem 12. Dezember 2007 (Art. 19 der Richtlinie
2005/29/EG) und waren deshalb bereits zum Zeitpunkt der Vornahme der im
Streitfall beanstandeten Handlung maßgebend. Im Folgenden muss deshalb nicht
zwischen dem alten und dem neuen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
unterschieden werden.

17          2. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung irre-
führend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete An-
gaben über den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen
Preisvorteils enthält.

18          a) Nach dieser Vorschrift kann auch die irreführende Ankündigung einer
Sonderverkaufsaktion wie etwa eines Jubiläumsverkaufs unzulässig sein. Insbe-
sondere kann sich die Ankündigung einer Sonderveranstaltung als irreführend er-
weisen, wenn ein für einen befristeten Zeitraum angekündigter Sonderverkauf über
die angegebene Zeit hinaus fortgeführt wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011
– I ZR 181/10 Rn. 15 – Frühlings-Special; Bornkamm in Köhler/Bornkamm, UWG,
29. Aufl., § 5 Rn. 6.6c).

19          b) Ausgehend von diesen Maßstäben ist davon auszugehen, dass die mit
der Widerklage angegriffene Werbung bei den angesprochenen Verbrauchern eine
Fehlvorstellung erzeugt. Das Berufungsgericht hat es zu Unrecht für unerheblich
angesehen, dass die Beklagte selbst in der Werbung vorbehaltlos eine zeitliche
Grenze der Rabattaktion angegeben hat und sich an diese Angabe nicht gehalten
hat. Das Berufungsgericht hat insoweit bei der Beurteilung der für eine Irreführung
maßgebenden Verkehrsauffassung die Umstände des Streitfalls nicht hinreichend
gewürdigt.

20         aa) Werden in der Ankündigung der Sonderveranstaltung von vornherein
feste zeitliche Grenzen angegeben, muss sich der Kaufmann hieran grundsätzlich
festhalten lassen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. April 2010 – 20 U 186/08 – juris
Rn. 20; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 6.6c). Dabei hängt die Frage
der Irreführung maßgebend davon ab, wie der Verkehr die Werbung mit einer be-
fristeten Verkaufsaktion oder einem befristet gewährten Preisvorteil nach den Um-
ständen des konkreten Falls versteht.

21         (1) Bei den Verbrauchern wird eine Fehlvorstellung regelmäßig dann er-
zeugt, wenn der Unternehmer bereits bei Erscheinen der Werbung für einen Jubi-
läumsrabatt die Absicht hat, die Aktion zu verlängern, dies aber nicht in der Wer-
bung hinreichend deutlich zum Ausdruck bringt. Denn ein angemessen gut unter-
richteter und angemessen aufmerksamer und kritischer Durchschnittsverbraucher
wird bei einem vorbehaltlosen Angebot eines solchen Rabattes mit der Angabe ei-
nes Endtermins davon ausgehen, dass der Unternehmer den genannten Endter-
min auch tatsächlich einhalten will (vgl. KG, WRP 2009, 1426; OLG Düsseldorf,
Urteil vom 13. April 2010 – 20 U 186/08 – juris Rn. 21; vgl. auch Köhler in Köh-
ler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 4.11).

22         (2) Wird die Rabattaktion dagegen aufgrund von Umständen verlängert, die
nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, wird regelmäßig danach zu
unterscheiden sein, ob diese Umstände für den Unternehmer unter Berücksichti-
gung fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung der be-
fristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung, etwa durch Hin-
weise auf eine für diesen Fall in Betracht kommende Verlängerung, berücksichtigt
werden konnten. Denn der Verkehr wird nach der Lebenserfahrung zwar in Rech-
nung stellen, dass eine mit einem Endtermin beworbene besondere Verkaufsakti-
on oder ein befristeter Sonderpreis aus bei der Schaltung der Werbung nicht vor-
hersehbaren Gründen ausnahmsweise – etwa in Fällen der vorrübergehenden

Schließung des Ladenlokals wegen höherer Gewalt oder von sonstigen unver-
schuldeten Geschehensverläufen – verlängert wird. Mit einer Verlängerung aus
Gründen, die nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge unter Beachtung der für
den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt voraussehbar waren, rechnet der
Verkehr allerdings nicht. Dabei ist es grundsätzlich die Sache des Werbenden, die
Umstände darzulegen, die für die Unvorhersehbarkeit der Verlängerungsgründe
und für die Einhaltung der fachlichen Sorgfalt sprechen (vgl. BGH, Urteil vom
16. März 2000 – I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 f. = WRP 2000, 1131 – Liefer-
störung, zur parallelen Problematik der Irreführung über die Angemessenheit eines
Warenvorrats; vgl. auch Berneke, GRUR-Prax 2011, 235, 237).

23           bb) Im Streitfall sind die Verbraucher über die Dauer der angekündigten
Sonderaktion getäuscht worden, weil der von der Klägerin als Grund für die Ver-
längerungen angegebene wirtschaftliche Erfolg der Aktion, also letztlich das von ihr
verfolgte wettbewerbliche Ziel, nicht zu den Gründen gehört, die nach der maßgeb-
lichen Verkehrsauffassung eine Verlängerung nahelegen können. Mit einer Jubilä-
umsaktion möchte ein Unternehmen seine Kunden an seinem Erfolg teilhaben las-
sen und neue Kunden auf das Angebot hinweisen. Ist dieses Ziel in dem geplanten
Zeitrahmen erreicht und sogar überschritten, besteht an sich für eine Verlängerung
der Sonderaktion keine Veranlassung. Wird gleichwohl verlängert, deutet dies da-
rauf hin, dass es dem Unternehmen darum geht, sich die besondere Anlockwir-
kung zunutze zu machen, die jeweils von einer solchen kurzen Fristsetzung aus-
geht.

24           cc) Im Streitfall hat die Klägerin die Verbraucher aber auch über die von
vornherein bestehende Absicht zur Verlängerung der befristet beworbenen Ra-
battaktionen getäuscht.

25          (1) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die in den
Ankündigungen des Jubiläumsrabatts in der 39. Kalenderwoche sowie in der Wer-
beanzeige vom 2. Oktober 2008 enthaltene zeitliche Begrenzung zu einer Fehlvor-
stellung der Verbraucher geführt hat, wenn die Klägerin bereits zum Zeitpunkt die-
ser Ankündigungen den Vorsatz hatte, den Jubiläumsverkauf jeweils über den an-
gegebenen Zeitraum hinaus fortzusetzen. Beabsichtigt das werbende Unterneh-
men von vornherein, den Sonderverkauf über den angegebenen Zeitraum hinaus
fortzusetzen, ist der dem Verkehr mit der beworbenen Befristung vermittelte Ein-
druck, nach Beendigung der Aktion werde das Unternehmen zu den höheren
Normalpreisen zurückkehren, eindeutig falsch.

26          (2) Das Berufungsgericht hat allerdings angenommen, die Beklagte habe
nicht beweisen können, dass die Klägerin in Wahrheit ihre Rabattaktion von An-
fang an wie geschehen habe verlängern wollen. Die Klägerin habe dies in Abrede
gestellt. Sie habe nur eingeräumt, die Aktion eventuell zu verlängern, wenn ihr Er-
folg dies aus geschäftlichen Gründen angezeigt erscheinen ließe. Lediglich inso-
weit habe sie Vorbereitungen getroffen, um eine Verlängerung eventuell kurzfristig
durchführen zu können. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprü-
fung nicht stand.

27          Das Berufungsgericht ist von unzutreffenden Maßstäben für die Beurteilung
der Frage ausgegangen, ob die zweimalige Verlängerung der Rabattaktion jeweils
bei Ankündigung der Befristung vom Vorsatz der Klägerin umfasst gewesen ist und
deshalb die Angabe eines Endzeitpunkts der Aktion eine unzutreffende Verbrau-
chervorstellung über die zeitliche Befristung des Jubiläumsrabatts hervorgerufen
hat. Im Streitfall ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin selbst, dass sie be-
reits zum Zeitpunkt der jeweiligen Ankündigung der befristeten Rabattaktion den
Vorsatz einer späteren Verlängerung gefasst hatte und daher die angegriffenen

Ankündigungen der befristeten Rabattaktionen auch unter diesem Gesichtspunkt
irreführend waren.

28          Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts steht es der Annahme ei-
nes von vornherein gefassten Verlängerungsvorsatzes im Streitfall nicht entgegen,
dass die Klägerin nach ihrem Vortrag eine Verlängerung davon abhängig gemacht
hat, ob die Rabattaktion ein geschäftlicher Erfolg wird oder nicht. Nach allgemei-
nen, auch im Deliktsrecht anwendbaren Grundsätzen ist zwischen dem unbedingt
gefassten Vorsatz auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage und dem Vorbehalt
der späteren Fassung des Vorsatzes zu unterscheiden. So handelt derjenige, der
sich für das ,,Ob“ der Tat noch nicht abschließend entschieden hat, nicht vorsätz-
lich. Für die Annahme eines dolus eventualis reicht es nicht aus, dass der Kauf-
mann es für möglich hält, sich später zu der fraglichen Handlung zu entschließen.
Dagegen ist Vorsatz anzunehmen, wenn der Handelnde die Ausführung seines
bereits gefassten Tatentschlusses von einer Bedingung abhängig macht, auf deren
Eintritt er keinen Einfluss hat (vgl. BGHSt 21, 14, 17 f.; Lackner/Kühl, StGB,
27. Aufl., § 22 Rn. 2; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 22 Rn. 18).

29          Der zuletzt genannte Fall eines unbedingten Vorsatzes auf unsicherer Tat-
sachengrundlage liegt – wie die Revision mit Erfolg geltend macht – auch hier vor.
Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Klägerin die Verlängerungen bereits jeweils im
Zeitpunkt der Ankündigung des befristeten Geburtstagsrabatts für den – aus ihrer
Sicht unsicheren – Fall des wirtschaftlichen Erfolges geplant; auch die Werbean-
zeigen mit der Ankündigung der Verlängerung um jeweils eine Woche hatte sie
danach schon vorab vorbereiten lassen. Danach stand der Entschluss der Kläge-
rin, die Rabattaktion zu verlängern, bereits vor der ersten Ankündigung der auf ei-
ne Woche begrenzten Sonderaktion fest und war lediglich durch den von der Klä-
gerin zwar angestrebten, aber nicht beherrschbaren und nicht als sicher vorausge-
sehenen Umstand bedingt, dass die Rabattaktion ein wirtschaftlicher Erfolg wird.
– 14 –

Dies ist nach den dargelegten Grundsätzen für die Annahme eines Verlänge-
rungsvorsatzes bereits zum Zeitpunkt der werblichen Ankündigungen der Jubilä-
umsrabattaktion ausreichend. Auch der Verkehr geht ohne einen entsprechenden
Vorbehalt nicht davon aus, dass ein Unternehmer eine befristet beworbene Ra-
battaktion bereits von vornherein verlängern will, wenn diese den von ihm ange-
strebten Erfolg haben wird.

30           c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die durch die Wer-
bung mit befristeten Jubiläumsrabatten hervorgerufene Fehlvorstellung des Publi-
kums über die zeitliche Begrenzung des Rabatts auch wettbewerbsrechtlich rele-
vant.

31           aa) Die wettbewerbliche Erheblichkeit ist ein dem Irreführungstatbestand
immanentes, spezifisches Relevanzerfordernis, das als eigenständige Bagatell-
schwelle eine zusätzliche Erheblichkeitsprüfung nach § 3 UWG überflüssig macht
(BGH, Urteil vom 26. Februar 2009 – I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 = WRP
2009, 1080 – Thermoroll, mwN; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.169
i.V.m. Rn. 2.20 f.; Köhler, GRUR 2010, 767, 770). Eine Werbung ist nur dann irre-
führend, wenn sie geeignet ist, bei einem erheblichen Teil der umworbenen Ver-
kehrskreise irrige Vorstellungen über das Angebot hervorzurufen und die zu tref-
fende Marktentschließung in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen
(BGH, GRUR 2009, 888 Rn. 18 – Thermoroll, mwN).

32           bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass selbst dann, wenn von
einer ursprünglich bereits gegebenen Verlängerungsabsicht der Klägerin auszuge-
hen sei, die beim Verkehr erzeugte Fehlvorstellung mangels Relevanz für eine irre-
führende geschäftliche Handlung nicht ausreiche, weil nicht die Kaufentscheidung
als solche, sondern allein die Länge der Überlegungsfrist von der erzeugten Fehl-
vorstellung beeinflusst werde. Dies ist nicht frei von Rechtsfehlern.
– 15 –

33         Wegen der zentralen Bedeutung des Preises einer Ware für die Kaufent-
scheidung ist die wettbewerbsrechtliche Relevanz einer irreführenden Preisangabe
in der Regel ohne weiteres gegeben (BGH, Urteil vom 20. November 2008 –
I ZR 122/06, GRUR 2009, 788 Rn. 24 = WRP 2009, 951 – 20% auf alles, mwN).
Dies gilt grundsätzlich auch für eine unrichtige Angabe des Zeitraums, in dem ein
Rabatt, also ein besonders günstiger Preis, gewährt wird. Denn durch die zeitliche
Begrenzung der Gewährung des herabgesetzten Preises wird der Verbraucher
gezwungen, die Kaufentscheidung unter einem zeitlichen Druck vorzunehmen.
Dass ein zeitlicher Druck auf die Kaufentscheidung grundsätzlich ein wettbewerbs-
rechtlich relevanter Gesichtspunkt ist, ergibt sich bereits aus Nr. 7 des Anhangs zu
§ 3 Abs. 3 UWG. Die Revision weist ferner zu Recht darauf hin, dass der Verkehr
bei einer befristeten Rabattaktion außerhalb des üblichen Geschäftsablaufs be-
sondere Vergünstigungen erwartet, durch die er stark angelockt und zum Kauf
herausgefordert werden kann. Es unterliegt keinem Zweifel, dass eine für eine
Woche angekündigte und zweimal um jeweils eine Woche verlängerte Sonderakti-
on mehr Kunden anzieht und zu einem Kauf bewegt als eine Aktion, die von vorn-
herein für die Dauer von drei Wochen angekündigt ist. Dabei kommt es nicht da-
rauf an, ob die jeweilige Frist – hier von einer Woche – so kurz bemessen ist, dass
sie unüberlegte und übereilte Kaufentscheidungen provoziert, die einen ruhigen
und genauen Leistungsvergleich verhindern.

34         Dass die Klägerin gegenüber denjenigen Verbrauchern, die der weiteren
Werbung der Klägerin entnehmen konnten, dass die Rabattaktion verlängert wur-
de, möglicherweise einen ursprünglichen Irrtum korrigiert hat, steht weder einer Ir-
reführung an sich (vgl. dazu Fezer/Peifer, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. 255; Lehmler in
Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht,
2. Aufl., § 5 UWG Rn. 62) noch der Annahme ihrer wettbewerbsrechtlichen Rele-
vanz auch im Hinblick auf diese Verbraucher entgegen. Denn der zunächst er-
zeugte Irrtum bewirkt, dass sich der Verbraucher mit dem Angebot der Klägerin
– 16 –

näher auseinandersetzt, was aus kaufmännischer Sicht bereits ein großer Vorteil
für den Werbenden und dementsprechend ein Nachteil für den Mitbewerber ist
(Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 2.192).

35          II. Da im Streitfall eine relevante Irreführung im Sinne von §§ 3, 5 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 UWG vorliegt, stehen der Beklagten auch die mit der Widerklage gel-
tend gemachten Ansprüche auf Feststellung der Schadensersatzpflicht und Aus-
kunft zu (§ 9 Abs. 1 Satz 1 UWG, § 242 BGB).

36          Ferner kann die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG die Zahlung wei-
terer Abmahnkosten in Höhe von 474,50  verlangen. Dieser Anspruch ergibt sich
daraus, dass bei der Bestimmung des Streitwerts der Abmahnung vom
13. Oktober 2008 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch die mit
Recht beanstandete Werbung für den Jubiläumsrabatt zu berücksichtigen ist. Der
Beklagten steht damit eine 1,3 Geschäftsgebühr auf der Grundlage eines Streit-
werts von 60.000  zuzüglich Auslagenpauschale zu, mithin zusätzlich zu dem
vom Berufungsgericht insoweit bereits rechtskräftig zugesprochenen Betrag von
2.010,80  weitere 474,50 .

37          III. Danach erweist sich die Klage, mit der die Klägerin nach der einseitigen
Erledigungserklärung noch die Feststellung der Erledigung begehrt, als unbegrün-
det, weil die negative Feststellungsklage von Anfang an unbegründet war. Viel-
mehr steht der Beklagten der Anspruch zu, dessen Nichtbestehen mit der Klage
festgestellt werden sollte.

38          IV. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die
Klage ist abzuweisen. Die Klägerin ist auf die Widerklage zur Unterlassung, Aus-
kunft und Zahlung restlicher Abmahnkosten zu verurteilen; ferner ist ihre Verpflich-
tung zur Leistung von Schadensersatz festzustellen. Einer Zurückverweisung der
– 17 –

Sache an das Berufungsgericht bedarf es nicht, weil der Senat die Begründetheit
der Widerklage auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts selbst beurteilen
kann und die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weiterer er-
heblicher Sachvortrag der Klägerin ist hierzu nicht zu erwarten. Der Senat hat
vielmehr seiner Beurteilung den Sachvortrag der Klägerin zugrunde gelegt. Die
Maßgeblichkeit eines abweichenden Sachverhalts macht auch die Revisionserwi-
derung nicht geltend.

39         V. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm                            Büscher                             Schaffert

Koch                                 Löffler

Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 17.02.2009 – 25 O 149/08 –
OLG Hamm, Entscheidung vom 08.09.2009 – I-4 U 95/09 –