201201.23
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(Anwalt Wettbewerbsrecht Berlin) BGH vom 7.7.2011 zur Verlängerung eines befristeten Preisnachlasses (I ZR 181/10)

Befristete Rabattaktionen sind üblich. Was aber tun, wenn der wirtschaftliche Erfolg ausbleibt?  Wenn der Unternehmer die Aktion verlängert setzt er sich dem Vorwurf der Irreführung aus. Dies grundsätzlich zu Recht, da bei Ankündigung einer Vergünstigung in festen zeitlichen Grenzen sich der Kaufmann grundsätzlich an diese  zu halten hat.

Etwas anderes gilt, wenn Ereignisse eintreten, mit denen der Kaufmann, auch unter Berücksichtigung fachlicher Sorgfalt, weder rechnen musste noch konnte:  denn die angesprochenen Verkehrskreise rechnen damit, dass es für eine Verlängerung vernünftige Gründe geben kann. Dies kann schleppender Absatz sein oder auch die überraschende  Einräumung günstigerer Einkaufspreise. Hierbei kommt es stets auf den Einzelfall an, insbesondere frühere Erfahrungen des Werbenden.
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BUNDESGERICHTSHOF

URTEIL vom 7.7.2011

I ZR 181/10


……
Frühlings-Special

UWG § 5 Abs. 1 Nr. 2

Ein Reiseveranstalter, der mit einem zeitlich befristeten Frühbucherrabatt wirbt,
muss sich grundsätzlich an die gesetzte Frist halten, will er sich nicht dem Vor-
wurf einer Irreführung aussetzen. Der Verkehr rechnet indessen damit, dass es
für die Verlängerung eines solchen Rabatts vernünftige Gründe – wie beispiels-
weise eine schleppende Nachfrage – geben kann. Trotz der Verlängerung er-
weist sich die ursprüngliche Ankündigung in einem solchen Fall nicht als irrefüh-
rend.

BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 181/10 – OLG Hamm, LG Bielefeld
….

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Hamm vom 2. September 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück-
verwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1         Die Beklagte bietet Reisen für Kinder und Jugendliche an. Sie bewarb
am 21. April 2009 auf ihrer Internetseite eine Kinderreise mit der Angabe

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2         Der Preisnachlass wurde auch nach Ablauf der Frist vom 30. April 2009
weiterhin gewährt. Die Beklagte erklärte dies einer Kundin gegenüber damit,
dass sie weiterhin von günstigen Einkaufspreisen profitiere, was so nicht ab-
sehbar gewesen sei.

3         Bereits zuvor war von der Beklagten ein befristeter Frühbucherrabatt in
gleicher Höhe bei Buchung bis zum 31. März 2009 beworben und bis zum
17. April 2009 verlängert worden.

4          Die Klägerin ist die Verbraucherzentrale Hamburg. Nach ihrer Auffas-
sung liegt eine Irreführung der Verbraucher darin, dass die Beklagte den Preis-
vorteil auch nach Ablauf der zunächst mitgeteilten Frist weiterhin gewährt. Au-
ßerdem macht die Klägerin einen Verstoß gegen das Transparenzgebot nach
§ 4 Nr. 4 UWG geltend.

5          Die Klägerin hat mit ihrer nach erfolgloser Abmahnung erhobenen Klage
beantragt, es der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersa-
gen,

im geschäftlichen Verkehr im Internet Kinderreisen zu einem befristeten Früh-
bucherrabatt zu bewerben, wenn nach Ablauf der Befristung weiterhin lediglich
der reduzierte Preis verlangt wird,
hilfsweise
der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr bei Internetangeboten
für Kinderreisen, die für einen bestimmten Zeitraum mit einem Frühbucherrabatt
beworben waren, nach Ablauf dieses Zeitraums die beworbenen Reisen weiter-
hin zu diesen rabattierten Frühbucherpreisen anzubieten.

6          Darüber hinaus hat die Klägerin Ersatz von Abmahnkosten in Höhe von
214  nebst Zinsen verlangt.

7          Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist
ohne Erfolg geblieben.

8          Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-
rin ihre Anträge auf Unterlassung und Ersatz der Abmahnkosten weiter.

Entscheidungsgründe:

9          I. Das Berufungsgericht hat angenommen, weder die Werbung mit dem
Frühbucherrabatt noch die Gewährung des Rabatts nach Ablauf der angekün-
digten Frist seien gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 4, § 5 UWG unzulässig. Zur Be-
gründung hat es ausgeführt:

10          Eine relevante Irreführung im Sinne des § 5 UWG liege nicht vor. Es
könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Werbung für den zeitlich bis
zum 30. April 2009 befristeten Frühbucherrabatt auf der Internetseite unwahr
gewesen sei. Es sei nicht erwiesen, dass die Beklagte im allein maßgeblichen
Zeitpunkt des Erscheinens der Werbung bereits eine Verlängerung des Preis-
nachlasses geplant habe. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG komme ebenfalls
nicht in Betracht. Auch nach dieser Vorschrift müssten nur bereits feststehende
Verkaufsförderungsbedingungen angegeben werden. Über die Möglichkeit,
dass eine Frist aufgrund späterer Überlegungen verlängert werden könne, habe
die Beklagte nichts mitteilen müssen.

11          II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg. Sie führen unter Aufhebung des Berufungsurteils zur Zurückverweisung
der Sache an das Berufungsgericht.

12          1. Das Berufungsgericht hat den mit der Klage geltend gemachten Unter-
lassungs(haupt)antrag zu Unrecht abgewiesen.

13          a) Ein Unterlassungsanspruch der Beklagten aus §§ 3, 5 Abs. 1 Satz 2
Nr. 2 UWG kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht
verneint werden.

14          aa) Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung ir-
reführend, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete
Angaben über den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonde-
ren Preisvorteils enthält.

15         Nach dieser Vorschrift kann die irreführende Ankündigung einer Sonder-
verkaufsaktion wie etwa eines Jubiläumsverkaufs unzulässig sein (Bornkamm
in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl., § 5 Rn. 6.5 ff.; Fezer/Peifer, UWG,
2. Aufl., § 5 Rn. 336; Sosnitza in Piper/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 5
Rn. 429; Weidert in Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 5 Rn. D 8). Die Ankündi-
gung einer Sonderveranstaltung mit festen zeitlichen Grenzen kann sich als
irreführend erweisen, wenn der Sonderverkauf über die angegebene Zeit hin-
aus fortgeführt wird (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 173/09 Rn. 18 –
10% Geburtstags-Rabatt; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 6.6c).

16         Für das Versprechen von zeitlich befristeten Preisnachlässen gilt grund-
sätzlich nichts anderes. Ob in einem solchen Fall bei den angesprochenen Ver-
brauchern durch die Ankündigung der Sonderaktion eine relevante Fehlvorstel-
lung erzeugt wird, hängt allerdings von den Umständen des Einzelfalls ab. Hier
mögen sich deutliche Unterschiede zur Ankündigung einer Jubiläumsaktion er-
geben, weil es aus der Sicht des Verkehrs für die Verlängerung eines Frühbu-
cherrabatts – etwa im Falle schleppender Nachfrage – vernünftige Gründe gibt,
mit denen der Verkehr rechnet und die daher sein Verständnis von vornherein
beeinflussen. Auf der anderen Seite ist es für die Bejahung einer relevanten
Fehlvorstellung nicht erforderlich, dass die Unrichtigkeit der Ankündigung be-
reits bei Erscheinen der Werbung feststand. Eine Ankündigung kann sich also
auch als irreführend erweisen, wenn sich der Kaufmann erst nachträglich dazu
entschließt, den Frühbucherrabatt über die angekündigte zeitliche Grenze hin-
aus zu gewähren und beispielsweise den Normalpreis überhaupt nicht mehr
verlangt.

17         Nach dem klaren Wortlaut des § 5 Abs. 1 UWG sind als irreführende ge-
schäftliche Handlungen nur unwahre oder zur Täuschung geeignete Angaben
unlauter. Ein von der Richtigkeit der werblichen Angabe unabhängiges Durch-
führungsverbot, wie es das alte Recht in § 7 Abs. 1 UWG aF für Sonderveran-
staltungen vorsah und auf das der Hilfsantrag abzielt, lässt sich dem Gesetz
nicht entnehmen und unterfällt schon gar nicht dem Irreführungstatbestand des
§ 5 UWG (Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 6.9; vgl. auch Köhler in
Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 4.11).

18          bb) Ausgehend von diesen Maßstäben kann eine Irreführung der mit
dem Hauptantrag angegriffenen Werbung mit der vom Berufungsgericht gege-
benen Begründung nicht verneint werden. Das Berufungsgericht hat es zu Un-
recht für unerheblich angesehen, dass die Beklagte selbst in der Werbung vor-
behaltlos eine zeitliche Grenze der Rabattaktion angegeben hat und sich an
diese Angabe nicht gehalten hat. Das Berufungsgericht hat insoweit bei der Be-
urteilung der für eine Irreführung maßgebenden Verkehrsauffassung die Um-
stände des Streitfalls nicht hinreichend gewürdigt.

19          (1) Werden in der Ankündigung einer Vergünstigung von vornherein feste
zeitliche Grenzen angegeben, muss sich der Kaufmann hieran grundsätzlich
festhalten lassen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. April 2010 – 20 U 186/08, ju-
ris Rn. 20; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rn. 6.6c). Dabei hängt die
Frage der Irreführung maßgebend davon ab, wie der Verkehr die Werbung mit
einem befristet gewährten Preisvorteil nach den Umständen des konkreten
Falls versteht.

20          Eine irreführende Angabe wird zum einen regelmäßig dann vorliegen,
wenn der Unternehmer bereits bei Erscheinen der Werbung unabhängig vom
Buchungsstand die Absicht hat, die Vergünstigung über die zeitliche Grenze
hinaus zu gewähren, dies aber in der Werbung nicht hinreichend deutlich zum
Ausdruck bringt. Denn ein angemessen gut unterrichteter und angemessen
aufmerksamer und kritischer Durchschnittsverbraucher wird bei einem vorbe-

haltlosen Angebot eines Rabattes mit der Angabe eines Endtermins davon
ausgehen, dass der Unternehmer den genannten Endtermin auch tatsächlich
einhalten will (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – I ZR 173/09 Rn. 21 – 10% Ge-
burtstags-Rabatt; KG, WRP 2009, 1426; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. April
2010 – 20 U 186/08, juris Rn. 21; vgl. auch Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 4
Rn. 4.11).

21         Wird die Rabattaktion dagegen aufgrund von Umständen verlängert, die
nach dem Erscheinen der Werbung eingetreten sind, wird regelmäßig danach
zu unterscheiden sein, ob diese Umstände für den Unternehmer unter Berück-
sichtigung fachlicher Sorgfalt voraussehbar waren und deshalb bei der Planung
der befristeten Aktion und der Gestaltung der ankündigenden Werbung berück-
sichtigt werden konnten. Denn der Verkehr wird nach der Lebenserfahrung
zwar in Rechnung stellen, dass ein befristeter Sonderpreis aus Gründen ver-
längert wird, die bei Schaltung der Werbung erkennbar nicht zugrunde gelegt
wurden. Mit einer Verlängerung aus Gründen, die bei Schaltung der Anzeige
bereits absehbar waren, rechnet der Verkehr allerdings nicht. Dabei ist es
grundsätzlich die Sache des Werbenden, die Umstände darzulegen, die für die
Unvorhersehbarkeit der Verlängerungsgründe und für die Einhaltung der fachli-
chen Sorgfalt sprechen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 2000 – I ZR 229/97,
GRUR 2002, 187, 188 f. = WRP 2000, 1131 – Lieferstörung, zur parallelen
Problematik der Irreführung über die Angemessenheit eines Warenvorrats; vgl.
auch Berneke, GRUR-Prax 2011, 235, 237).

22         Ein solcher absehbarer Umstand kann auch dann vorliegen, wenn der
Unternehmer – wie im Streitfall – mit dem Rabatt bezweckt, die ihm gewährten
günstigen Einkaufspreise an seine Kunden weiterzugeben, wenn und soweit für
ihn bei sorgfältiger Beurteilung der Umstände erkennbar war, dass ihm solche
günstigen Einkaufspreise auch nach Ablauf der Befristung weiter gewährt wer-
den. Dabei kann von erheblicher indizieller Bedeutung sein, ob und in welchem
Umfang der Unternehmer einen befristet beworbenen Vorteil bereits zuvor aus
dem gleichen Grund verlängert hatte.

23         (2) Im Streitfall hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte
bereits vor der angegriffenen Werbung mit der bis zum 30. April 2009 befriste-
ten Rabattaktion einen befristeten Frühbucherrabatt in gleicher Höhe bei Bu-
chung bis zum 31. März 2009 beworben und bis zum 17. April 2009 verlängert
hatte. Als Grund für die Verlängerung des Frühbucherrabatts hat die Beklagte
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts gegenüber einer Kundin ange-
geben, dass sie weiterhin von zunächst nicht vorhersehbaren günstigen Ein-
kaufspreisen profitiere, die sie an Kunden weitergeben wolle.

24         Das Berufungsgericht hat – von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-
tig – jedoch keine Feststellungen zur Verkehrserwartung von Verbrauchern ge-
troffen, die sich bei der Buchung einer Reise im Internet der Werbung mit einem
Frühbucherrabatt gegenübersehen. Weiter fehlen Feststellungen, ob es die Be-
klagten aufgrund der Umstände des Streitfalls, insbesondere wegen der bereits
zeitnah zuvor aus demselben Grund verlängerten Frühbucherrabatts in gleicher
Höhe, absehen konnte, dass ihr erneut günstige Einkaufspreise auch über den
in der Werbung angegebenen Endtermin der Rabattaktion hinausgehend ge-
währt werden würden.

25         Diese Umstände sind entscheidungserheblich. War die Fortdauer der
günstigen Einkaufspreise über den beworbenen Endzeitpunkt hinaus für die
Beklagte zum Zeitpunkt der Werbung mit der befristeten Rabattaktion absehbar,
gebot es die fachliche Sorgfalt, nicht ohne einen entsprechenden aufklärenden
Hinweis mit einem befristeten Rabatt zu werben. Denn der Verkehr geht – wie
dargelegt – regelmäßig davon aus, dass eine vorbehaltlos befristet beworbene

Rabattaktion nicht aus für den Unternehmer vorhersehbaren und daher in der
Werbung anzugebenden Umständen verlängert wird. Auch die wettbewerbs-
rechtliche Relevanz einer solchen Fehlvorstellung ist gegeben. Sie ergibt sich
daraus, dass durch die zeitliche Begrenzung der Gewährung eines herabge-
setzten Preises der Verbraucher gezwungen wird, die Kaufentscheidung unter
einem zeitlichen Druck vorzunehmen, der die Gefahr begründet, dass ein ruhi-
ger und genauer Leistungsvergleich verhindert und sich der Verkehr nicht mehr
mit Angeboten von Mitbewerbern befassen wird (vgl. dazu BGH, Urteil vom
7. Juli 2011 – I ZR 173/09, Rn. 33 – 10% Geburtstags-Rabatt). Es liegt auf der
Hand, dass sich mit Frühbucherrabatten die Nachfrage stimulieren lässt und
sich Verbraucher – um in den Genuss des Rabatts zu gelangen – kurz vor Ab-
lauf der Frist zu einer frühzeitigen Buchung entschließen, zu der sie sich nicht
entschlossen hätten, wenn sie davon gewusst hätten, dass ihnen der günstige
beworbene (günstige) Preis auch bei einer späteren Buchung gewährt werden
würde.

26         b) Kann eine Irreführung aufgrund der Feststellungen des Berufungsge-
richts nicht verneint werden, gilt entsprechendes für den geltend gemachten
Anspruch auf Zahlung von Abmahnkosten (§ 12 Abs. 1 Satz 2 UWG).

27         III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als
richtig dar (§ 561 ZPO). Allerdings ist der Unterlassungs(haupt)antrag zu weit
gefasst, so dass eine Verurteilung der Beklagten nach diesem Antrag nicht in
Betracht kommt. Er erfasst jegliche Werbung mit einem Frühbucherrabatt und
daher auch Fälle, in denen kein Unterlassungsanspruch besteht, weil der befris-
tet beworbene Preisnachlass aus Gründen verlängert wurde, die für die Beklag-
te nicht ohne weiteres absehbar waren. Dies führt allerdings nicht zur vollstän-
digen Klageabweisung, sondern zur Zurückverweisung an das Berufungsge-
richt, damit dem Kläger gemäß § 139 Abs. 1 ZPO Gelegenheit gegeben werden

kann, den Antrag unter Beachtung der Senatsgrundsätze (vgl. BGH, Urteil vom
29. April 2010 – I ZR 202/07, GRUR 2010, 749 Rn. 26 = WRP 2010, 1030 – Er-
innerungswerbung im Internet; Bornkamm in Köhler/Bornkamm aaO § 8
Rn. 1.54; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl.,
Kap. 51 Rn. 19) sachgerecht auf die konkrete Verletzungsform oder deren cha-
rakteristischen Umstände einzuschränken.

28         IV. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Der Senat kann in
der Sache nicht selbst entscheiden, da es noch weiterer Feststellungen sowie
der Konkretisierung des Antrags bedarf. Die Sache ist deshalb zur erneuten
Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-
rufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm                            Büscher                          Schaffert

Koch                                Löffler

Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 05.03.2010 – 17 O 191/09 –
OLG Hamm, Entscheidung vom 02.09.2010 – I-4 U 52/10 –
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