200107.05
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BGH I ZR 311/98 vom 5. Juli 2001 Spiegel CD ROM

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I ZR 311/98 Verkündet am:
5. Juli 2001

SPIEGEL-CD-ROM

UrhG § 31 Abs. 4 und 5, § 97; BGB § 242 Cd

a) Hat ein Fotograf einer Zeitschrift das Recht eingeräumt, eine seiner Fotografien abzudrucken, erstreckt sich

diese Nutzungsrechtseinräumung nicht auf eine später erschienene CD-ROM-Ausgabe der Jahrgangsbände der

Zeitschrift.

b) Ist die erforderliche Zustimmung zu einer solchen CD-ROM-Ausgabe nicht eingeholt worden, kann der Fotograf

mit Hilfe des Unterlassungsanspruchs gegen die ungenehmigte Verwertung seiner Werke oder Leistungen vorgehen.
Dem steht nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, auch wenn der Fotograf aufgrund

vertraglicher Treuepflichten bei rechtzeitiger Anfrage verpflichtet gewesen wäre, einer Nutzung seiner

Fotografien im Rahmen der CD-ROM-Ausgabe zuzustimmen.

c) Wird der Verletzer auf Ersatz des im Wege der Lizenzanalogie berechneten Schadens in Anspruch genommen,

führt die Zahlung nicht zum Abschluß eines Lizenzvertrags und damit auch nicht zur Einräumung eines

Nutzungsrechts.

BGH, Urteil vom 5. Juli 2001 – I ZR 311/98 – OLG Hamburg
LG Hamburg

(….)

Tatbestand:

Der Kläger ist ein Verein, in dem etwa 900 Berufsfotografen organisiert sind. In dem beklagten Verlag erscheint

das Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL. Die

Parteien streiten darüber, ob der Beklagte berechtigt ist, zusätzlich zu einer seit Anfang der achtziger Jahre

angebotenen Mikrofiche-Ausgabe die in der Vergangenheit im SPIEGEL veröffentlichten Fotografien erneut als

CD-ROM-Jahrgangsausgaben zu verbreiten. Anlaß hierfür ist, daß der Beklagte seit etwa April/Mai 1993 die zu

diesem Zwecke digitalisierten SPIEGEL-Ausgaben der Jahrgänge seit 1989 (ohne Werbung) als CD-ROM-Version

anbietet, ohne zuvor die Zustimmung der Fotografen einzuholen, von denen die in diesen Ausgaben

veröffentlichten Fotografien stammen. Nachfolgend ist beispielhaft eine Seite der Ausgabe 1993 (Heft 21, Seite

225) wiedergegeben:

Der Kläger hat sich von den 64 im Tenor des Berufungsurteils namentlich aufgeführten Mitgliedern Ansprüche

“wegen ungenehmigter Nutzung von Aufnahmen auf den CD-ROM … für die SPIEGEL-Jahrgänge 1989 bis 1993” abtreten
lassen. Er hat vorgetragen, aufgrund telefonischer Rechtseinräumung seien zwischen 1989 und 1993 insgesamt

7.685 Fotografien dieser Fotografen im SPIEGEL veröffentlicht worden und damit auch auf den

CD-ROM-Jahrgangsausgaben enthalten. Zum Zeitpunkt der Rechtseinräumung sei von einer Nutzung auf CD-ROM keine

Rede gewesen. Seine Mitglieder hätten erst zwischen Ende 1993 und 1995 von den hier in Rede stehenden fünf

CD-ROM-Ausgaben erfahren. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, in der CD-ROM-Nutzung liege eine neue

Nutzungsart, die der Zustimmung der Berechtigten bedurft hätte.

Der Kläger hat für 702 Fotografien nähere Angaben zur Person des Fotografen und zur Veröffentlichungsstelle im

SPIEGEL gemacht. Die Zahlungsklage hat er – als Teilklage – auf diese 702 Fälle beschränkt. Er hat – soweit für

das Revisionsverfahren von Bedeutung – zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 21.210 DM nebst

4 % Zinsen aus 21.060 DM ab 29. November 1996 und aus 21.210 DM ab 16. Juni 1998 zu zahlen;
2. es zu unterlassen, die Aufnahmen der (in einer Anlage aufgeführten 64) Fotografen auf CD-ROM

(SPIEGEL-Jahrgänge 1989 bis 1993) zu verbreiten oder verbreiten zu lassen.

Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er hat die Anspruchsberechtigung des Klägers in Frage gestellt und

vorgebracht, daß ihm die Zuordnung der Fotografien zu den einzelnen Fotografen nicht möglich sei. Lediglich

hinsichtlich eines Teils der Aufnahmen, für die der Kläger die Veröffentlichung unter Nennungdes jeweiligen

SPIEGEL-Heftes im einzelnen vorgetragen hatte (dies betrifft 25 der 64 im Unterlassungsantrag aufgeführten

Fotografen), hat der Beklagte die Verwendung für die CD-ROM nicht bestritten. Im übrigen hat der Beklagte die

Ansicht vertreten, daß es sich bei den in Rede stehenden CD-ROM-Ausgaben um ein Substitutionsprodukt für die

Mikrofiche-Ausgabe und die Jahrgangsbände handele.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Hamburg CR 1998, 32). Das Berufungsgericht hat durch Grund- und

Teilurteil den Zahlungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem oben wiedergegebenen

Unterlassungsantrag unter namentlicher Nennung der fraglichen 64 Fotografen stattgegeben (OLG Hamburg CR 1999,

322 = MMR 1999, 225 = ZUM 1999, 78).

Hiergegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag
weiterverfolgt. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nur in geringem Umfang begründet. Sie hat nur insoweit Erfolg, als der Beklagte hinsichtlich

der Aufnahmen des Fotografen B. zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im übrigen bleibt der Revision der

Erfolg versagt.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage als zulässig erachtet und in der beanstandeten Nutzung eine

Urheberrechtsverletzung gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt. Insbesondere sei es im Streitfall verzichtbar gewesen, die

einzelnen Fotografien nach Fotograf und Erscheinungsdatum der jeweiligen SPIEGEL-Ausgabe näher zu bezeichnen.

Was den Unterlassungsantrag angehe, könne der Kläger zwar nicht aus abgetretenem Recht vorgehen, weil der

Unterlassungsantrag nicht isoliert abgetreten werden könne. Der Kläger sei aber insoweit von den 64 in Rede

stehenden Fotografen ermächtigt, als Prozeßstandschafter ihre Ansprüche geltend zu machen.

Dem Beklagten seien von den Rechtsinhabern weder ausdrücklich noch konkludent Nutzungsrechte für die erfolgte

Digitalisierung eingeräumt worden. Der Beklagte sei lediglich zur Veröffentlichung der Fotos im SPIEGEL und

wohl auch auf Mikrofiche berechtigt. Im Hinblick auf die wesentlich intensiveren Nutzungsmöglichkeiten
stelle die CD-ROM-Nutzung eine neue, im Vergleich zur Zeitschrift, zum Jahrgangsband und auch zum Mikrofiche

selbständige Nutzungsart dar. Es handele sich nicht allein um eine neue Übermittlungstechnik, sondern um
ein neues Produkt, das sich schon äußerlich stark von den herkömmlichen Nutzungsarten unterscheide. So benötige

die CD-ROM anders als der Jahrgangsband kaum Platz, nutze sich nicht ab, sei leicht reproduzierbar. Die

Rechercheoption erlaube eine schnellere Suche, und die CD-ROM könne im Serverbetrieb an mehreren Computern

parallel genutzt werden. Da die auf der CD gespeicherten Bilder – wenn erst einmal digitalisiert – ohne

Qualitätsverlust über das Datennetz verbreitet werden könnten, seien die wirtschaftlichen Interessen des

Urhebers bei der Übertragung seiner Fotografien auf CD-ROM besonders gefährdet. Hieran ändere auch der Umstand

nichts, daß die hier in Rede stehende CD-ROM technisch noch nicht auf neuestem Stand sei und die Fotografien

noch nicht die Qualität der gedruckten Ausgabe erreichten. Um von einer Rechtseinräumung ausgehen zu können,

hätten die Rechte der elektronischen Nutzung gesondert benannt werden müssen. Andernfalls greife die

Zweckübertragungslehre (§ 31 Abs. 5 UrhG) ein mit der Folge, daß sich der Umfang der eingeräumten Rechte nach
dem Vertragszweck richte. Da CD-ROM-Versionen von Wochenmagazinen und Tageszeitungen vor 1993 noch nicht üblich

gewesen seien, könne nicht davon ausgegangen werden, daß sich der Vertragszweck auf diese Nutzungsart erstreckt

habe. Unter diesen Umständen könne offenbleiben, ob eine Einräumung der Rechte daran gescheitert wäre, daß es

sich bei der CD-ROM-Ausgabe zum Zeitpunkt der Rechtseinräumung um eine neue Nutzungsart gehandelt habe.

Ob die Fotografen, deren Rechte der Kläger geltend mache, eine Pflicht zur Einwilligung in die zusätzliche

Nutzung treffe, bedürfe ebenfalls keiner Entscheidung; denn aus einer solchen Verpflichtung erwachse – schon

weil sonst die Schutzbestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG zu sehr ausgehöhlt werde – kein Einwand der unzulässigen

Rechtsausübung, wenn die zusätzliche Nutzung ohne Einwilligung erfolge.

Der Zahlungsantrag sei dem Grunde nach gerechtfertigt. Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens

bedürfe es aber noch des Sachverständigenbeweises. Auch sei der Unterlassungsantrag nicht durch die

Geltendmachung des Zahlungsanspruchs ausgeschlossen. Erst wenn der Kläger den Schaden im Wege der

Lizenzanalogie berechne und der Beklagte diesen Schaden erstattet habe, sei der Beklagte als zur Nutzung

berechtigt anzusehen.

II. Soweit der Beklagte zur Unterlassung verurteilt worden ist, hält das Berufungsurteil der

revisionsrechtlichen Prüfung im wesentlichen stand.

1. Entgegen der Ansicht der Revision bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Unterlassungsklage.

a) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß der Unterlassungsantrag, mit dem der Klage

stattgegeben worden ist, hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage stellt sich nicht die Frage, ob der Kläger hinsichtlich aller

im Tenor des Berufungsurteils namentlich aufgeführten Fotografen eine Verletzung der Urheber- oder

Leistungsschutzrechte dargetan hat (dazu unten unter II.2.a). Denn es handelt sich insoweit um eine
Frage nicht der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Klage. Ist eine in der Vergangenheit liegende

Verletzungshandlung dargetan, richtet sich der Unterlassungsantrag gegen weitere, im Kern gleichartige

Verletzungshandlungen. Die Klage hätte daher nicht zwingend darauf beschränkt bleiben müssen, dem Beklagten die

Verwendung von Aufnahmen der namentlich genannten Fotografen in zurückliegenden CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL –

hier der Jahrgänge 1989 bis 1993 – zu untersagen. Beträfe der Unterlassungsausspruch zukünftige CD

ROM-Ausgaben, wäre eine Bezeichnung der näheren Fundstelle, wie sie die Revision unter Hinweis auf § 253 Abs. 2

Nr. 2 ZPO für notwendig hält, naturgemäß ausgeschlossen. Zweifel hinsichtlich der Bestimmtheit ergäben sich

daraus ebensowenig wie im vorliegenden Fall, in dem der Unterlassungsausspruch auf bereits einmal erschienene

Aufnahmen beschränkt ist. Kommt es zum Streit darüber, ob eine Aufnahme vom Gläubiger des Unterlassungstitels

stammt, ist die Urheberschaft in derartigen Fällen notfalls im Vollstreckungsverfahren zu klären. Dies ist
eine zwingende Folge des Umstands, daß sich der geltend gemachte Anspruch nicht auf die konkrete

Verletzungsform beschränkt, sondern auch auf die Unterlassung im Kern gleichartiger Verletzungshandlungen

gerichtet ist.

Im Streitfall hat der Kläger seinen Antrag zwar auf eine Verwendung der Fotografien in den Jahrgangsausgaben

von 1989 bis 1993 beschränkt, so daß an sich eine genaue Bezeichnung der jeweiligen Fundstelle möglich gewesen

wäre. Damit wäre jedoch eine noch weitergehende, rechtlich nicht gebotene Beschränkung des begehrten

Unterlassungstitels verbunden gewesen. Im übrigen weist die Revisionserwiderung mit Recht darauf hin, daß dem

Parteivorbringen, auf das sich das Berufungsurteil insoweit bezieht (dazu unten unter II.2.a), auch die
Fundstellen der einzelnen Fotografien entnommen werden können.

b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß angenommen, daß der Kläger in gewillkürter Prozeßstandschaft

tätig geworden ist.

Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß der Kläger nicht durch Abtretung Inhaber der

Unterlassungsansprüche der in Rede stehenden 64 Fotografen geworden ist. Denn eine (isolierte) Abtretung

solcher Ansprüche ist im Hinblick auf die damit verbundene Veränderung des Leistungsinhalts ausgeschlossen

(vgl. BGHZ 119, 237, 241 – Universitätsemblem; Roth in MünchKomm. BGB, 3. Aufl., § 399 Rdn. 20).

Das Berufungsgericht hat jedoch die unwirksamen Abtretungserklärungen ohne Rechtsfehler in der Weise

umgedeutet, daß der Kläger dazu ermächtigt werden sollte, diese Ansprüche im eigenen Namen durchzusetzen. Diese

Ermächtigung ist wirksam. Insbesondere steht ihr – entgegen der Auffassung der Revision – nicht entgegen, daß

der in Prozeßstandschaft geltend zu machende Anspruch nicht abtretbar ist (BGH, Urt. v. 17.2.1983 – I ZR

194/80, GRUR 1983, 379, 381 = WRP 1983, 395 – Geldmafiosi). Zwar ist die gewillkürte Prozeßstandschaft
in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für unzulässig gehalten worden, wenn das einzuklagende Recht

höchstpersönlichen Charakter hat und mit dem Rechtsinhaber, in dessen Person es entstanden ist, so eng

verknüpft ist, daß die Möglichkeit, seine gerichtliche Geltendmachung einem Dritten im eigenen
Namen zu überlassen, dazu in Widerspruch stünde (BGH GRUR 1983, 379, 381 – Geldmafiosi, m.w.N.). Handelt es

sich aber um Rechte oder rechtlich geschützte Positionen, die zusammen mit den Ansprüchen, die sie schützen

sollen, übertragbar sind, hat die Rechtsprechung, auch wenn die geltend zu machenden Ansprüche für sich allein

nicht übertragbar sind, die Ermächtigung zur gerichtlichen Verfolgung von Rechten zugunsten des materiell

Berechtigten stets für zulässig erachtet, wenn der Ermächtigte an der Rechtsverfolgung ein eigenes

rechtsschutzwürdiges Interesse hat (BGH GRUR 1983, 379, 381 – Geldmafiosi, m.w.N.). Zu den Rechten, zu deren

gerichtlicher Wahrnehmung der Rechtsinhaber einen Dritten wirksam ermächtigen kann, zählen danach auch die aus

den urheberrechtlichen Verwertungsrechten fließenden Unterlassungsansprüche. Sie können – obwohl nicht isoliert

abtretbar – im Falle der Einräumung von Nutzungsrechten von anderen als den ursprünglichen Rechtsinhabern

geltend gemacht werden. Auch ihrer Geltendmachung im Wege der Prozeßstandschaft steht
grundsätzlich nichts entgegen.

Für eine gewillkürte Prozeßstandschaft des Klägers fehlt es auch nicht an dem erforderlichen eigenen

schutzwürdigen Interesse (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 – I ZR 122/95, GRUR 1998, 417, 418 = WRP 1998, 175 –

Verbandsklage in Prozeßstandschaft). Beim Kläger handelt es sich um einen Berufsverband, bei dem
ohne weiteres – auch ohne daß Feststellungen zum Satzungszweck getroffen sind – davon auszugehen ist, daß die

Geltendmachung von Ansprüchen der hier in Rede stehenden Art zu seinen Aufgaben gehört und daß er daher ein

eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat.

2. Die vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsansprüche der 64 Fotografen sind bis auf eine Ausnahme

begründet. Der Beklagte hat in den CDROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989 bis 1993 Aufnahmen von 63

Fotografen veröffentlicht, deren Rechte der Kläger geltend macht. Hierin liegt eine Verletzung der Urheber- und

Leistungsschutzrechte dieser Fotografen, da dem Beklagten entsprechende Nutzungsrechte nicht eingeräumt waren

(§ 2 Abs. 1 Nr. 5, §§ 16, 17, 72, 97 Abs. 1 UrhG). Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, daß die

Fotografen verpflichtet gewesen wären, ihm die entsprechenden Nutzungsrechte einzuräumen.
a) Das Berufungsgericht hat es versäumt, im einzelnen Feststellungen dazu zu treffen, ob und in welcher Weise

der Beklagte in die Urheber- oder Leistungsschutzrechte derjenigen Fotografen eingegriffen hat, deren Ansprüche

der Kläger geltend macht. Da der Kläger die geltend gemachten Unterlassungsansprüche ausschließlich auf

Verletzungshandlungen in der Vergangenheit stützt, kommt von vornherein ein Unterlassungsanspruch nur

derjenigen Fotografen in Betracht, deren Aufnahmen vom Beklagten in der Vergangenheit für die
SPIEGEL-Ausgaben auf CD-ROM verwendet worden sind.

Dem Berufungsurteil kann allerdings entnommen werden, daß nach dem unstreitigen Parteivorbringen jeweils

mindestens eine Aufnahme von 63 Fotografen auf den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989 bis 1993

enthalten ist. Dabei hat sich das Berufungsgericht für die Aufnahmen von 25 Fotografen auf das vom Beklagten

nicht (mehr) bestrittene Vorbringen des Klägers in den Schriftsätzen vom 31. Juli 1997 (dort Seite 2 = GA I 98

unter Verweis auf Anlage K3) und vom 18. Februar 1998 (dort Seite 4 = GA I 168), für die Aufnahmen
weiterer 13 Fotografen auf das Vorbringen in den Schriftsätzen vom 4. September (dort Seite 2/3 = GA II

207/208) und 30. September 1998 (GA II 232) sowie für die Aufnahmen der restlichen 25 Fotografen auf die vom

Beklagten mit Schriftsatz vom 21. Juli 1997 (GA I 90) vorgelegte Anlage B 12 gestützt (BU 9 und 12); diese
Anlage enthält eine Aufstellung, aus der sich ergibt, hinsichtlich welcher Fotografen der Beklagte eine Nutzung

einräumt.

Danach lassen sich dem Berufungsurteil auch bei Heranziehung des zitierten Parteivorbringens lediglich für

einen Fotografen ( B. ) keine Hinweise darauf entnehmen, ob und in welcher Weise seine Aufnahmen vom Beklagten

in den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL verwendet worden sind. Das Berufungsurteil kann daher insoweit, als es dem

Kläger auch hinsichtlich der Aufnahmen dieses Fotografen einen Unterlassungsanspruch zugebilligt hat, keinen

Bestand haben.

b) Der Beklagte war nicht berechtigt, die Aufnahmen der verbleibenden 63 Fotografen ohne deren Zustimmung für

die CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL zu  verwenden. Ihm waren für diese Verwertung Nutzungsrechte weder ausdrücklich
noch konkludent eingeräumt worden.

aa) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei der hier in Rede stehenden CD-ROM-Ausgabe eines im

Wochenrhythmus erscheinenden Nachrichtenmagazins um eine im maßgeblichen Zeitraum noch unbekannte Nutzungsart
i.S. des § 31 Abs. 4 UrhG handelt. Für das Revisionsverfahren ist daher zugunsten des Beklagten zu

unterstellen, daß die fragliche CD-ROM-Nutzung im maßgeblichen Zeitraum – der im Streitfall Ende 1988 beginnt,

als der Beklagte sich Rechte für den Abdruck von Fotografien für die ersten Ausgaben des
SPIEGEL im Jahre 1989 einräumen ließ – bereits bekannt war.

bb) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, daß sich die erfolgte Rechtseinräumung nicht

auf die CD-ROM-Nutzung erstreckt. Dies entspricht auch der überwiegenden Auffassung im Schrifttum (Schricker in

Schrikker, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 31/32 UrhG Rdn. 48; Spautz in Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 31 Rdn.

45; G. Schulze, Festgabe Beier, 1996, S. 403, 406 f.; Gaertner, AfP 1999, 143, 145; Nordemann/Schierholz, AfP

1998, 365, 368; Katzenberger, AfP 1997, 434, 439; ders., Elektronische Printmedien und Urheberrecht,
1996, S. 98; Maaßen, ZUM 1992, 338, 348 f.; Hoeren, MMR 1999, 229).

(1) Wie den Feststellungen des Berufungsgerichts zu entnehmen ist, wurden im Streitfall über die Nutzung der

Fotografien nur mündliche Vereinbarungen getroffen. Dabei ist eine ausdrückliche Rechtseinräumung hinsichtlich

der CDROM-Nutzung nicht erfolgt, insbesondere haben die Vertragsparteien diese Nutzungsart nicht “einzeln

bezeichnet”. Damit bestimmt sich der Umfang der dem Beklagten eingeräumten Nutzungsrechte nach dem mit der

Einräumung verfolgten Zweck (§ 31 Abs. 5 UrhG).

(2) Der Zweckübertragungsgedanke, der in § 31 Abs. 5 UrhG seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, besagt

im Kern, daß der Urheber in Verträgen über sein Urheberrecht im Zweifel Nutzungsrechte nur in dem Umfang

einräumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert (vgl. BGHZ 131, 8, 12 – Pauschale Rechtseinräumung; 137,

387 – Comic-Übersetzungen I). In dieser Auslegungsregel kommt zum Ausdruck, daß die urheberrechtlichen

Befugnisse die Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in angemessener Weise

an den Erträgnissen seines Werkes beteiligt wird (vgl. BGH, Urt. v. 23.2.1979 – I ZR 27/77, GRUR 1979, 637, 638

f. – White Christmas; E. Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 365; Schricker aaO §§ 31/32 UrhG Rdn.

31). Dies bedeutet, daß im allgemeinen nur die jeweiligen Nutzungsrechte stillschweigend eingeräumt sind, durch

welche die Erreichung des Vertragszwecks ermöglicht wird (BGHZ 137, 387, 392 f. – Comic-Übersetzungen I).

Dabei kommt es nicht allein darauf an, ob es sich bei der fraglichen Nutzung um eine eigenständige Nutzungsart

handelt. Denn der Zweckübertragungsgedanke kommt gerade auch dann zum Zug, wenn es darum geht, die Grenzen des

sich ganz in einer Nutzungsart haltenden – Nutzungsrechts zu bestimmen (vgl.BGHZ 137, 387, 392

f.Comic-Übersetzungen I, zur Frage der Zustimmung des Übersetzers zur Veranstaltung von Folgeauflagen).

(3) Zur Beantwortung der Frage, ob es sich bei der CD-ROM-Ausgabe einer Zeitschrift um eine selbständige

Nutzungsart handelt oder ob sich eine erfolgte Rechtseinräumung für ein Druckerzeugnis auch auf eine

CD-ROM-Ausgabe erstreckt, kann weder auf die zur Frage der Preisbindungsfähigkeit von CD-ROM-Ausgaben ergangene

Entscheidung des Bundesgerichtshofs “NJW auf CD-ROM” (BGHZ 135, 74) noch auf die zur Frage der dinglichen

Aufspaltung von Nutzungsrechten ergangenen Entscheidungen (vgl. BGHZ 145, 7, 11 – OEM-Version,
m.w.N.) zurückgegriffen werden. Denn der im Rahmen der Zweckübertragungslehre maßgebliche, aus der Sicht des

Urhebers zu bestimmende Vertragszweck spielt bei diesen Entscheidungen allenfalls eine untergeordnete Rolle.

(4) Danach scheidet im Streitfall eine Einräumung der Rechte der Fotografen für die CD-ROM-Nutzung aus.
Die Frage, ob der Urheber, der einem Zeitschriftenverlag Nutzungsrechte einräumt, dabei auch Rechte einer

CD-ROM-Nutzung vergibt, kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls beantwortet werden. Ein

wissenschaftlicher Autor mag häufig an einer möglichst weitreichenden Verbreitung seiner Beiträge interessiert

sein und auf eine Honorierung nur in zweiter Linie Wert legen. Dagegen ist der Journalist oder Fotograf, der

seinen Beitrag oder seine Bilder einer Zeitschrift zur Veröffentlichung überläßt, im allgemeinen auf das

Honorar angewiesen. Dementsprechend stellt sich auch die Frage einer CD-ROM-Nutzung in beiden Fällen in

unterschiedlicher Weise. Während im Falle des wissenschaftlichen Autors eher angenommen werden kann, daß sich

der Zweck der Rechtseinräumung auch auf eine solche Nutzung richtet, muß bei freiberuflich tätigen
Journalisten und Fotografen davon ausgegangen werden, daß sie über eine Nutzung, die einen eigenen

wirtschaftlichen Ertrag verspricht, gesondert verhandeln wollen, um auf diese Weise sicherzustellen, daß sie an

einer zusätzlichen wirtschaftlichen Verwertung ihrer Leistung angemessen beteiligt werden.

Ist im Rahmen der Anwendung der Zweckübertragungslehre darauf abzustellen, ob eine technisch neue Nutzung eine

wirtschaftlich eigenständige Verwertung verspricht (vgl. BGHZ 128, 336, 341 – Videozweitauswertung III), folgt
daraus im Streitfall, daß die Verbreitung des SPIEGEL auf CD-ROM von dem ursprünglichen Vertragszweck nicht

gedeckt ist. Auch wenn – wie der Beklagte vorgetragen hat – die Vermarktung der CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL noch

nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg gezeigt hat, ist diese Ausgabe geeignet, einen neuen

eigenständigen Markt zu erschließen. Für die gedruckten Jahrgangsbände und für die Mikrofiche-Ausgabe kann es

immer nur einen verhältnismäßig kleinen Markt geben (Archive, Bibliotheken). Die normalen Abonnenten
werden für diese Ausgaben im allgemeinen nicht in Frage kommen. Die Jahrgangsbände beanspruchen viel Platz; für

die Mikrofiche-Ausgabe bedarf es eines Lesegerätes. Die vorliegende CD-ROM-Ausgabe, die zunächst in vieler

Hinsicht mit der Mikrofiche-Ausgabe vergleichbar erscheint, weist dagegen trotz ihrer – verglichen mit anderen

digitalen Datenträgern – beschränkten Einsatzmöglichkeit ein ganz anderes Marktpotential auf. Für sie kommen

die Abonnenten als zusätzlicher Interessentenkreis hinzu. Diese werden nicht selten ein Interesse daran
haben, die SPIEGEL-Jahrgänge auf gedrängtem Raum zur Verfügung zu haben und damit auf einfache und

platzsparende Weise das Sammelbedürfnis zu befriedigen. Durch den Vergleich mit den bisherigen Randnutzungen

(gedruckte Jahrgangsbände und Mikrofiche-Ausgabe) wird diese Sicht – entgegen der Auffassung
der Revision – eher bestätigt als in Frage gestellt.

Auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt gestellte Erwägung, mit der Digitalisierung drohe eine

umfassende elektronische Nutzung des Werks, kommt es unter diesen Umständen nicht entscheidend an. Die Revision

weist zwar zutreffend darauf hin, daß die Digitalisierung für sich genommen noch nicht notwendig
zu einer anderen Nutzungsqualität führe. Denn die hier in Rede stehende SPIEGEL-CD-ROM vermittelt die mit der

elektronischen Speicherung verbundenen Nutzungsmöglichkeiten nur ganz eingeschränkt, läßt beispielsweise keine
Volltextrecherche zu und enthält keine elektronischen Verweise (“links”) auf weiterführende Informationen.

Vielmehr muß sich der Benutzer eines Indexes bedienen, der einem herkömmlichen Sachregister entspricht. Im

übrigen können auch  die Fotografien in einer gedruckten Ausgabe ohne große Mühe gescannt und sodann über das

Internet versandt werden. Eine Rechtseinräumung durch die Fotografen scheidet aber unabhängig davon aus, ob die

hier in Rede stehende SPIEGEL-CD-ROM nur eine eingeschränkte Nutzung erlaubt.

c) Mit Recht hat es das Berufungsgericht nicht für entscheidend erachtet, ob die Fotografen, deren Rechte der

Kläger geltend macht, gegenüber dem Beklagten aus Treu und Glauben verpflichtet gewesen wären, einer Nutzung

ihrer Aufnahmen im Rahmen der CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL zuzustimmen (für einen solchen Anspruch Katzenberger,

AfP 1997, 434, 441; ders., AfP 1998, 479, 480; Hillig, Schulze RzU OLGZ Nr. 333; anders G. Schulze aaO S. 409

f.). Denn auch wenn – wofür manches sprechen mag – ein solcher Anspruch unter den gegebenen Umständen

grundsätzlich zu bejahen sein sollte, berührt dies den Unterlassungsanspruch im Falle einer ohne Zustimmung

erfolgten Nutzung nicht. Denn entgegen der Auffassung der Revision könnte der Beklagte dem

Unterlassungsanspruch nicht mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung begegnen
(so aber Katzenberger, AfP 1998, 479, 480).

Bestünde ein Anspruch auf Zustimmung, so handelte es sich dabei der Sache nach um eine Zwangslizenz. Stünde dem

Beklagten der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zur Seite, liefe das auf eine gesetzliche Lizenz hinaus,
die im Gesetz streng von den Fällen der Zwangslizenz getrennt ist und die den Urheber in eine deutlich

ungünstigere Position versetzt, weil er seinen Vergütungsanspruch nach erfolgter Nutzung seines Werkes geltend

machen muß, statt – wie im Falle der Zwangslizenz – die Erteilung der Zustimmung von der Zahlung
der geschuldeten Vergütung abhängig machen zu können. Auch die einen Fall der Zwangslizenz betreffende Regelung

des § 11 UrhWG spricht dagegen, daß derjenige, dem ein Anspruch auf Einräumung eines Nutzungsrechts zusteht,

das fremde Werk ohne Zustimmung nutzen und im Falle der Inanspruchnahme durch
den Urheber den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erheben könnte.

Nach § 11 Abs. 2 UrhWG gilt für den Fall, daß sich die Parteien nicht über die Höhe der Vergütung einigen, das

Nutzungsrecht als eingeräumt, wenn die geforderte Vergütung unter Vorbehalt gezahlt oder zugunsten des

Berechtigten hinterlegt worden ist. Die Bestimmung zeigt, daß das Gesetz dem Urheber in Fällen der
Zwangslizenz eine Verhandlungsposition einräumt, die ihm bei der gesetzlichen Lizenz nicht zukommt. Geht es dem

Kläger bei der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs um die Wahrung dieser gesetzlichen Position, kann dem

nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen.

d) Das Berufungsgericht hat erwogen, ob der Unterlassungsanspruch dadurch entfallen ist, daß der Kläger die an

ihn abgetretenen Schadensersatzansprüche geltend macht und dabei möglicherweise im Wege der Lizenzanalogie
abrechnet. Zwar könne der Unterlassungsanspruch dadurch entfallen, daß der Verletzer als Schadensersatz die

Gebühr für eine fiktive Lizenzerteilung zahlt und damit zur Nutzung berechtigt sei. Bislang habe aber der

Beklagte die geforderte Zahlung noch nicht geleistet, so daß auch die Wirkungen der Lizenz noch nicht
eingetreten seien.

Das Berufungsgericht ist bei dieser Erwägung zu Unrecht davon ausgegangen, daß der Verletzte, der seinen

Schaden im Wege der Lizenzanalogie berechnet, den Unterlassungsanspruch verliert, sobald die geforderte

Lizenzgebühr gezahlt ist. Bei der Lizenzanalogie handelt es sich um eine Form des Schadensersatzes, die nicht

etwa zum Abschluß eines Lizenzvertrages und daher auch nicht zur Einräumung eines Nutzungsrechtes führt.

III. Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Schadensersatzansprüche dem Grunde nach für

gerechtfertigt erklärt hat, hält seine Entscheidung der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Ohne Erfolg wendet

sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe fahrlässig gehandelt. Im

gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht werden ebenso wie im Wettbewerbsrecht an die Beachtung der

erforderlichen Sorgfalt strenge Anforderungen gestellt. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein Rechtsirrtum nur

dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen

Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage, in der sich noch

keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat und die insbesondere nicht durch höchstrichterliche

Entscheidungen geklärt ist, muß durch strenge Sorgfaltsanforderungen verhindert werden, daß das Risiko der

zweifelhaften Rechtslage dem anderen Teil zugeschoben wird. Fahrlässig handelt daher, wer sich erkennbar in

einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende
Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muß (vgl. BGH, Urt. v.

18.12.1997 – I ZR 79/95, GRUR 1998, 568, 569 – Beatles-Doppel-CD; Urt. v. 23.4.1998 – I ZR 205/95, GRUR 1999,

49, 51 – Bruce Springsteen and his Band).

IV. Das angefochtene Urteil ist danach insoweit aufzuheben, als der Beklagte auch hinsichtlich der Aufnahmen

des Fotografen B. zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung bedarf es keiner

Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Sache ist in diesem Punkt zur Endentscheidung reif (§

565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Klage ist, soweit sie auf Aufnahmen des Fotografen B. gestützt ist, unschlüssig,

weil es an ausreichendem Vorbringen zu einer Verletzungshandlung fehlt.

Im überwiegenden Umfang – hinsichtlich der Aufnahmen der anderen 63 Fotografen sowie hinsichtlich des

Schadensersatzausspruchs – ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 2 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
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