201210.25
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(Geschmacksmusterrecht) BGH vom 16.8.2012: Vorlagebeschluss (I ZR 74/10-Gartenpavillon)

Hintergrund der Vorlage ist eine Auseinandersetzung zwischen zwei Herstellern von Gartenmöbeln. Die Kläger ist der Ansicht, ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster seit 2004 beanspruchen zu können, da der Entwurf des streitgegenständlichen Pavillons in einem Händlerprospekt abgedruckt war. Die Gegenseite wendet u.a. ein, ihr Modell sei ohne Kenntnis des Klägermodells entwickelte worden und der Klägerin seit 2005 bekannt. Sie wendet Verjährung und Verwirkung ein.

Insbesondere stellte sich die Frage, ob Händler zu den Fachkreisen im Sinne von Art.11 Abs.2 der Gemeinschaftsgeschmacksmusterverordnung gehören.

Artikel 11

Schutzdauer des nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters
(1) Ein Geschmacksmuster, das die im 1. Abschnitt
genannten Voraussetzungen erfüllt, wird als ein nicht eingetragenes
Gemeinschaftsgeschmacksmuster für eine Frist von drei
Jahren geschützt, beginnend mit dem Tag, an dem es der
Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft erstmals zugänglich
gemacht wurde.

(2) Im Sinne des Absatzes 1 gilt ein Geschmacksmuster als
der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft zugänglich
gemacht, wenn es in solcher Weise bekannt gemacht, ausgestellt,
im Verkehr verwendet oder auf sonstige Weise offenbart
wurde, dass dies den in der Gemeinschaft tätigen Fachkreisen
des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf
bekannt sein konnte. Ein Geschmacksmuster gilt jedoch
nicht als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, wenn es lediglich
einem Dritten unter der ausdrücklichen oder stillschweigenden
Bedingung der Vertraulichkeit offenbart wurde.



BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS vom 16. August 2012
I ZR 74/10


 
Gartenpavillon

GGV Art. 5, Art. 7 Abs. 1, Art. 11 Abs. 2, Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 Buchst. a
und d

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Art. 7
Abs. 1 Satz 1, Art. 11 Abs. 2, Art. 19 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 1 Buchst. a und d
der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das
Gemeinschaftsgeschmacksmuster (ABl. Nr. L 3 vom 5. Januar 2002, S. 1) fol-
gende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.      Ist Art. 11 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 dahin auszulegen,
dass ein Geschmacksmuster den in der Union tätigen Fachkreisen des
betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf bekannt
sein konnte, wenn Abbildungen des Geschmacksmusters an Händler
verteilt wurden?

2.       Ist Art. 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 dahin auszule-
gen, dass ein Geschmacksmuster, obwohl es Dritten ohne ausdrückliche
oder stillschweigende Bedingung der Vertraulichkeit zugänglich gemacht
wurde, den in der Union tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirt-
schaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf nicht bekannt sein konnte,
wenn

a) es nur einem einzelnen Unternehmen der Fachkreise zugänglich ge-
macht wird oder

b) in einem außerhalb der üblichen Marktbeobachtung liegenden Ausstel-
lungsraum eines Unternehmens in China ausgestellt wird?

3 a) Ist Art. 19 Abs. 2 der Verordnung (EG) 6/2002 dahin auszulegen, dass
den Inhaber eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmus-
ters die Beweislast dafür trifft, dass die angefochtene Benutzung das Er-
gebnis einer Nachahmung des geschützten Musters ist?

b) Falls die Frage zu 3 a) bejaht wird:

Kehrt sich die Beweislast um oder kommen dem Inhaber des nicht einge-
tragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Beweiserleichterungen zu-
gute, wenn zwischen dem Geschmacksmuster und der angefochtenen
Benutzung wesentliche Übereinstimmungen bestehen?

4 a) Unterliegt der Unterlassungsanspruch nach Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1
Buchst. a der Verordnung (EG) 6/2002 wegen Verletzung eines nicht
eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Verjährung?

b) Falls die Frage zu 4 a) bejaht wird:

Richtet sich die Verjährung nach Unionsrecht, gegebenenfalls nach wel-
cher Vorschrift?

5 a) Unterliegt der Unterlassungsanspruch nach Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1
Buchst. a der Verordnung (EG) 6/2002 wegen Verletzung eines nicht
eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Verwirkung?

b) Falls die Frage zu 5 a) bejaht wird:

Richtet sich die Verwirkung nach Unionsrecht, gegebenenfalls nach wel-
cher Vorschrift?

6.    Ist Art. 89 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung (EG) 6/2002 dahin auszule-
gen, dass für unionsweit geltend gemachte Vernichtungs-, Auskunfts-
und Schadensersatzansprüche wegen Verletzung eines nicht eingetra-
genen Gemeinschaftsgeschmacksmusters das Recht der Mitgliedstaaten
anzuwenden ist, in denen die Verletzungshandlungen begangen wurden.

BGH, Beschluss vom 16. August 2012 – I ZR 74/10 – OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 16. Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und
Dr. Koch

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung
der Art. 7 Abs. 1 Satz 1, Art. 11 Abs. 2, Art. 19 Abs. 2 und Art. 89
Abs. 1 Buchst. a und d der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates
vom 12. Dezember 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacks-
muster (ABl. Nr. L 3 vom 5. Januar 2002, S. 1) folgende Fragen
zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1.   Ist Art. 11 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 dahin aus-
zulegen, dass ein Geschmacksmuster den in der Union täti-
gen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs im
normalen Geschäftsverlauf bekannt sein konnte, wenn Ab-
bildungen des Geschmacksmusters an Händler verteilt wur-
den?

2.   Ist Art. 7 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 6/2002 da-
hin auszulegen, dass ein Geschmacksmuster, obwohl es
Dritten ohne ausdrückliche oder stillschweigende Bedingung
der Vertraulichkeit zugänglich gemacht wurde, den in der
Union tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschafts-
zweigs im normalen Geschäftsverlauf nicht bekannt sein
konnte, wenn

a) es nur einem einzelnen Unternehmen der Fachkreise
zugänglich gemacht wird oder

b) in einem außerhalb der üblichen Marktbeobachtung lie-
genden Ausstellungsraum eines Unternehmens in China
ausgestellt wird?

3 a) Ist Art. 19 Abs. 2 der Verordnung (EG) 6/2002 dahin auszu-
legen, dass den Inhaber eines nicht eingetragenen Gemein-
schaftsgeschmacksmusters die Beweislast dafür trifft, dass
die angefochtene Benutzung das Ergebnis einer Nachah-
mung des geschützten Musters ist?

b) Falls die Frage zu 3 a) bejaht wird:

Kehrt sich die Beweislast um oder kommen dem Inhaber des
nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Be-
weiserleichterungen zugute, wenn zwischen dem Ge-
schmacksmuster und der angefochtenen Benutzung wesent-
liche Übereinstimmungen bestehen?

4 a) Unterliegt der Unterlassungsanspruch nach Art. 19 Abs. 2,
Art. 89 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) 6/2002 wegen
Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsge-
schmacksmusters der Verjährung?

b) Falls die Frage zu 4 a) bejaht wird:

Richtet sich die Verjährung nach Unionsrecht, gegebenen-
falls nach welcher Vorschrift?

5 a) Unterliegt der Unterlassungsanspruch nach Art. 19 Abs. 2,
Art. 89 Abs. 1 Buchst. a der Verordnung (EG) 6/2002 wegen
Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsge-
schmacksmusters der Verwirkung?

b) Falls die Frage zu 5 a) bejaht wird:

Richtet sich die Verwirkung nach Unionsrecht, gegebenen-
falls nach welcher Vorschrift?

6.    Ist Art. 89 Abs. 1 Buchst. d der Verordnung (EG) 6/2002 da-
hin auszulegen, dass für unionsweit geltend gemachte Ver-
nichtungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche we-
gen Verletzung eines nicht eingetragenen Gemeinschaftsge-
schmacksmusters das Recht der Mitgliedstaaten anzuwen-
den ist, in denen die Verletzungshandlungen begangen wur-
den.

Gründe:

1          I. Die Parteien vertreiben Gartenmöbel. Zum Angebot der Klägerin gehört
der in Deutschland vertriebene, nachfolgend mit Baldachin abgebildete Garten-
pavillon „Schmiedeeisen/Elégance“ (Klagemuster):

2          Ab Mitte 2006 bot die Beklagte den nachstehend abgebildeten Garten-
pavillon „Athen“ an, der von dem chinesischen Unternehmen Z.            herge-
stellt wurde:

3         Die Klägerin ist der Ansicht, sie könne für das Klagemuster Schutz für ein
nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster beanspruchen. Sie hat
behauptet, ihr Geschäftsführer Bernd D. habe das Klagemuster im Herbst 2004
entworfen. Es sei im April/Mai 2005 in ihren „MBM-Neuheitenblättern“ enthalten
gewesen, die den größten Möbel- und Gartenmöbelhändlern der Branche sowie
den Möbeleinkaufsverbänden VME und EK Bielefeld zugeleitet worden seien.
Der von der Beklagten vertriebene Pavillon „Athen“ stelle eine fast identische
Nachahmung des Klagemusters dar.

4         Die Klägerin hat die Beklagte unter Berufung auf das Klagemuster auf
Unterlassung (Antrag zu I), auf Herausgabe der in ihrem Besitz oder Eigentum
befindlichen rechtsverletzenden Erzeugnisse zur Vernichtung (Antrag zu II), auf
Auskunftserteilung (Antrag zu III) und auf Feststellung der Schadensersatzver-
pflichtung (Antrag zu IV) in Anspruch genommen. Unter Hinweis auf den Ablauf
der dreijährigen Schutzfrist für das nicht eingetragene Gemeinschaftsge-
schmacksmuster hat die Klägerin den Rechtsstreit hinsichtlich der Klageanträge
zu I und II in erster Instanz in der Hauptsache für erledigt erklärt.

5          Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht,
der Pavillon „Athen“ sei von der Herstellerin Z.         Anfang 2005 ohne Kennt-
nis des Klagemusters eigenständig entwickelt sowie im März 2005 in deren
Ausstellungsräumen in China europäischen Kunden präsentiert worden. Der in
Belgien ansässigen Firma K.           sei ein Modell im Juni 2005 übersandt wor-
den. Die Klägerin habe seit September 2005 von der Existenz des Pavillons
„Athen“ und seit August 2006 von dem Vertrieb durch die Beklagte Kenntnis
gehabt. Die Ansprüche der Klägerin seien deshalb verjährt und verwirkt.

6          Das Landgericht hat festgestellt, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der
Klageanträge zu I und II in der Hauptsache erledigt ist. Es hat die Beklagte wei-
ter zur Auskunftserteilung über Handlungen bis zum 1. April 2008 verurteilt und
die Schadensersatzpflicht der Beklagten für diese Handlungen festgestellt. Die
Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

7          Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin
die Abweisung der Klage. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

8          II. Der Erfolg der Revision hängt von der Auslegung der Art. 7 Abs. 1
Satz 1, Art. 11 Abs. 2, Art. 19 Abs. 2 und Art. 89 Abs. 1 Buchst. a und d der
Verordnung (EG) Nr. 6/2002 des Rates vom 12. Dezember 2001 über das Ge-
meinschaftsgeschmacksmuster (ABl.          Nr. L 3   vom 5. Januar 2002, S. 1
– nachfolgend GGV) ab. Vor der Entscheidung ist deshalb das Verfahren aus-
zusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1 Buchst. b und Abs. 3 AEUV eine Vor-
abentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union einzuholen.
-9-

9          1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der Unterlas-
sungs- und der Vernichtungsanspruch nach Art. 19 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 89 Abs. 1 Buchst. a und d GGV, § 43 GeschmMG ursprünglich begründet
waren und der Klägerin der Auskunfts- und der Schadensersatzanspruch zu-
stehen (Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV in Verbindung mit § 42 Abs. 2, § 46
GeschmMG). Zur Begründung hat es ausgeführt:

10         Das Klagemuster sei neu im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Buchst. a GGV. Es
sei erstmals im April/Mai 2005 durch die Verbreitung der „MBM-Neuheiten-
blätter“ der Klägerin und damit vor dem Pavillon „Athen“ der Öffentlichkeit zu-
gänglich gemacht worden. Eine Präsentation des Pavillons „Athen“ im März
2005 in den Ausstellungsräumen der Herstellerin Z.          in China sei nicht
neuheitsschädlich. Von dieser Ausstellung hätten die Fachkreise im normalen
Geschäftsverlauf keine Kenntnis haben können. Das Klagemuster weise Eigen-
art im Sinne von Art. 6 Abs. 1 Buchst. a GGV auf.

11         Die Klägerin sei Inhaberin des Klagemusters. Sie leite ihr Recht von dem
Geschäftsführer Bernd D. ab, der Entwerfer des Klagemusters sei. Der ange-
griffene Pavillon falle in den Schutzbereich des Klagemusters. Wegen der weit-
gehenden Übereinstimmung zwischen dem Klagemuster und dem angegriffe-
nen Muster spreche zudem der Anschein dafür, dass das beanstandete Muster
das Ergebnis einer Nachahmung sei. Die Beklagte habe nicht nachweisen kön-
nen, dass es sich um einen eigenständigen Entwurf des Herstellers Z.
gehandelt habe.

12         Der Unterlassungsanspruch nach Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 Buchst. a
GGV unterliege der dreijährigen Verjährungsfrist und sei daher bei Klageerhe-
bung nicht verjährt gewesen. Auch seien die Ansprüche nicht verwirkt, selbst
wenn Mitarbeiter der Klägerin den von der Beklagten ausgestellten Pavillon
„Athen“ bereits im September 2005 auf der Messe SPOGA in Köln gesehen
hätten.

13             Der Auskunfts- und der Schadensersatzanspruch seien ebenfalls gege-
ben. Die Beklagte habe schuldhaft gehandelt, weil sich ihr hätte aufdrängen
müssen, dass der Pavillon „Athen“ eine Nachahmung des Klagemusters dar-
stelle.

14             2. Die Klägerin hat den Rechtsstreit hinsichtlich des geltend gemachten
Unterlassungsanspruchs nach Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV und
den Vernichtungsanspruch gemäß Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 Buchst. d
GGV, § 43 GeschmMG wegen Verletzung des Klagemusters unter Hinweis auf
den Ablauf der dreijährigen Schutzfrist für das nicht eingetragene Gemein-
schaftsgeschmacksmuster (Art. 11 Abs. 1 GGV) in der Hauptsache für erledigt
erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. In
einem solchen Fall muss das Gericht feststellen, dass der Rechtsstreit in der
Hauptsache erledigt ist, wenn die Klage ursprünglich begründet war und sich
auch wirklich erledigt hat. Es muss die Klage abweisen, wenn diese Vorausset-
zungen nicht vorliegen.

15             3. Der Klägerin stand der begehrte Unterlassungsanspruch nach Art. 19
Abs. 2, Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV zu, wenn sie Inhaberin eines dem Gar-
tenpavillon „Schmiedeeisen/Elégance“ entsprechenden nicht eingetragenen
Gemeinschaftsgeschmacksmusters war, das angegriffene Muster den Schutz-
bereich des Klagemusters nach Art. 10 GGV verletzte sowie eine Nachahmung
des Klagemusters vorlag und der Anspruch bei Klageerhebung weder verjährt
noch verwirkt war.

16         a) Ein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster wird nach
Art. 1 Abs. 1 und 2 Buchst. a GGV geschützt, wenn es die Voraussetzungen
der Verordnung erfüllt, insbesondere neu ist und Eigenart hat (Art. 4 Abs. 1,
Art. 5, 6 GGV), und wenn es in der in dieser Verordnung vorgesehenen Weise
der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist.

17         aa) Der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ist das Geschmacksmuster
nach Art. 11 Abs. 2 GGV, wenn es auf dem Territorium der Europäischen Union
in solcher Weise offenbart wurde, dass dies den in der Union tätigen Fachkrei-
sen des betreffenden Wirtschaftszweigs im normalen Geschäftsverlauf bekannt
sein konnte.

18         (1) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Klagemuster sei erst-
mals der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden, als die Klägerin die soge-
nannten „MBM-Neuheitenblätter“ mit den Abbildungen des Klagemusters im
April/Mai 2005 in einem Umfang von 300 bis 500 Exemplaren an Händler und
Zwischenhändler sowie zwei große deutsche Möbeleinkaufsverbände verteilt
habe. Für die Beurteilung des Streitfalls kommt es deshalb auf die bislang nicht
geklärte Frage an, ob die Verteilung von Abbildungen des Klagemusters in ei-
nem solchen Umfang an Händler, Zwischenhändler und Einkaufsverbände, die
im Gebiet der Europäischen Union ansässig sind, ausreicht, dass das Klage-
muster den in der Union tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschafts-
zweigs im normalen Geschäftsverkehr im Sinne von Art. 11 Abs. 2 GGV be-
kannt sein konnte (Vorlagefrage 1).

19         (2) Teilweise wird angenommen, zu den Fachkreisen im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 GGV zählten ebenso wie im Anwendungsbereich des Art. 7
Abs. 1 Satz 1 GGV nur diejenigen Personen, die innerhalb des maßgeblichen
Wirtschaftszweigs mit der Mustergestaltung sowie der Entwicklung oder Her-
stellung mustergemäßer Erzeugnisse befasst seien (vgl. Eichmann in Eich-
mann/v. Falckenstein, Geschmacksmustergesetz, 4. Aufl., § 5 Rn. 12; Ruhl,
Gemeinschaftsgeschmacksmuster, 2. Aufl., Art. 7 Rn. 16). Händler rechnen
nach dieser Ansicht nicht generell, sondern nur dann zu den Fachkreisen, wenn
sie gestalterisch auf das Produktdesign Einfluss nehmen. Fehlt es an einem
gestalterischen Mitwirken und erfolgt eine Beeinflussung der Produktgestaltung
allenfalls aufgrund der Nachfrageentscheidung, wäre die Folge, dass Händler
ebenso wenig wie Benutzer und Endverbraucher zu den Fachkreisen zu rech-
nen sind (vgl. Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein aaO § 5 Rn. 12; aA Gün-
ther in Günther/Beyerlein, Geschmacksmustergesetz, 2. Aufl., § 5 Rn. 7).

20         (3) Im Streitfall ist offen, ob Händler und Handelsverbände, denen die
Klägerin die „MBM-Neuheitenblätter“ übermittelte, gestalterischen Einfluss auf
die von ihnen vertriebenen Erzeugnisse nehmen. Gleichwohl neigt der Senat zu
der Annahme, dass das Klagemuster durch die Versendung der „MBM-Neu-
heitenblätter“ in dem in Rede stehenden Umfang an Händler, Zwischenhändler
und Handelsverbände der Öffentlichkeit im Sinne des Art. 11 Abs. 2 GGV zu-
gänglich gemacht worden ist.

21         Für das öffentliche Zugänglichmachen genügt bereits die Möglichkeit,
dass die Fachkreise im normalen Geschäftsverlauf Kenntnis von dem Ge-
schmacksmuster erlangen konnten. Zum normalen Geschäftsverlauf der Fach-
kreise jedes Wirtschaftszweigs zählen Maßnahmen der Marktbeobachtung, um
die Konkurrenzlage und neue Tendenzen bei der Entwicklung der eigenen Er-
zeugnisse zu berücksichtigen (vgl. Eichmann in Eichmann/v. Falckenstein aaO
§5   Rn. 16;   Ruhl   aaO   Art. 7   Rn. 27;   vgl.   auch   Auler   in   Büscher/
Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl.,
Art. 7 GGV Rn. 12). Zudem werden die dem Handel offenbarten Neuheiten ty-
pischerweise zeitnah vermarktet. Nach diesen Maßstäben würde die vom Beru-
fungsgericht festgestellte breite Verteilung der Neuheitenblätter der Klägerin mit
der Abbildung des Klagemusters an gewichtige Handelspartner ausreichen,
damit das Klagemuster in den Fachkreisen bekannt sein konnte.

22         bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das Klagemuster neu
im Sinne des Art. 5 Abs. 1 Buchst. a GGV ist.

23         (1) Nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a GGV gilt ein nicht eingetragenes Ge-
meinschaftsgeschmacksmuster als neu, wenn der Öffentlichkeit vor dem Tag,
an dem das Gemeinschaftsgeschmacksmuster erstmals zugänglich gemacht
worden ist, kein identisches Geschmacksmuster nach Art. 7 Abs. 1 GGV zu-
gänglich gemacht worden ist. Als der Öffentlichkeit zugänglich gemacht im Sin-
ne des Art. 7 Abs. 1 Satz 1 GGV gilt ein Geschmacksmuster, wenn es nach der
Eintragung oder auf andere Weise bekannt gemacht, ausgestellt, im Verkehr
verwendet oder auf sonstige Weise offenbart wurde, es sei denn, dass dies den
in der Union tätigen Fachkreisen im normalen Geschäftsverlauf nicht bekannt
sein konnte. Ein Geschmacksmuster gilt jedoch nicht als der Öffentlichkeit zu-
gänglich gemacht, wenn es lediglich einem Dritten unter der ausdrücklichen
oder stillschweigenden Bedingung der Vertraulichkeit offenbart wurde (Art. 7
Abs. 1 Satz 2 GGV).

24         Nicht als geklärt angesehen werden kann, welche Anforderungen daran
zu stellen sind, dass ein Geschmacksmuster, obwohl es Dritten ohne ausdrück-
liche oder stillschweigende Bedingung der Vertraulichkeit zugänglich gemacht
worden ist, den in der Union tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschafts-
zweigs nicht bekannt sein konnte (Vorlagefrage 2).

25         (2) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Neuheit des Kla-
gemusters stehe nicht eine Vorveröffentlichung des Modells „Athen“ der Firma
Z.        entgegen, auch wenn es in deren Ausstellungsräumen in China im
März 2005 präsentiert worden sein sollte. Zwar könne auch eine Vorveröffentli-
chung außerhalb des Gebiets der Europäischen Union neuheitsschädlich sein.
Die in der Union tätigen Fachkreise des betreffenden Wirtschaftszweigs hätten
im normalen Geschäftsverlauf von dem im März 2005 in den Ausstellungsräu-
men der Firma Z.         ausgestellten Modell aber keine Kenntnis haben kön-
nen. Die Präsentation des angegriffenen Modells gegenüber der Firma K.
aus Belgien reiche ebenfalls nicht aus.

26         (3) Der Senat tendiert dahin, die Präsentation des Modells „Athen“ durch
die Firma Z.        in deren Ausstellungsräumen in China im März 2005 und
gegenüber der Firma K.        nicht für die Annahme ausreichen zu lassen, den
in der Union tätigen Fachkreisen des betreffenden Wirtschaftszweigs habe das
Modell im normalen Geschäftsverlauf bekannt sein können.

27         Nach dem Vorbringen der Beklagten, von dem der Senat mangels ge-
genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen hat, soll der Pa-
villon „Athen“ dem belgischen Unternehmen K.            zugesandt worden sein.
Damit hätte K.       als ausgewähltes, nicht aber als ein beliebiges Mitglied der
Fachkreise Kenntnis erlangt. Es erscheint fraglich, ob dies für eine Kenntnis-
möglichkeit der in der Union tätigen Fachkreise im Sinne des Art. 7 Abs. 1
Satz 1 GGV genügt, selbst wenn das belgische Unternehmen zu den Fachkrei-
sen zählen sollte. Dagegen spricht, dass für die Kenntnismöglichkeit der Fach-
kreise im Regelfall eine Offenbarung gegenüber einem breiter angelegten Kreis
erforderlich ist. Wenn ein konkretes Mitglied der Fachkreise das entgegengehal-
tene Geschmacksmuster tatsächlich kennt, führt dies allein nicht schon dazu,
dass die Fachkreise im gewöhnlichen Geschäftsverlauf davon Kenntnis haben
können.
– 15 –

28          Gleiches gilt für eine Ausstellung des Pavillons „Athen“ in den Räumlich-
keiten der chinesischen Herstellerin Z.       . Zwar kann auch ein ausländi-
scher Markt – hier der chinesische Markt für Gartenmöbel – zu dem Kulturkreis
gehören, von dem erwartet wird, dass die in der Union tätigen Fachkreise ihn
bei Mustergestaltungen in ihre Beobachtungen einbeziehen (vgl. BGH, Urteil
vom 29. Januar 2004 – I ZR 163/01, GRUR 2004, 427, 428 = WRP 2004, 613
– Computergehäuse). Indes gehört es nicht zum gewöhnlichen Geschäftsverlauf
der Fachkreise, ein einzelnes chinesisches Unternehmen wie die Firma Z.
aufzusuchen, das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einem
von den großen chinesischen Städten abseits gelegenen Ort geschäftsansässig
ist, um sich über das Warenangebot dieses Unternehmens zu informieren. Da-
mit liegt die Präsentation im Ausstellungsraum von Z.         nach Ansicht des
Senats außerhalb der üblichen Marktbeobachtung.

29          cc) Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts weist
das Klagemuster die erforderliche Eigenart gemäß Art. 4 Abs. 1, Art. 6 GGV
auf.

30          b) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, die Klägerin habe
die Rechte an dem Klagemuster von ihrem Geschäftsführer Bernd D. erworben,
der das Klagemuster entworfen habe.

31          c) Der Senat möchte auch eine Verletzung des Schutzbereichs des Kla-
gemusters nach Art. 10 GGV durch das angegriffene Muster bejahen.

32          d) Die Revision wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht in dem
angegriffenen Muster eine Nachahmung des Klagemusters gesehen hat. Der
Senat möchte dem Berufungsgericht auch in diesem Punkt folgen.
– 16 –

33         aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, das beanstandete Muster
sei kein selbständiger Entwurf, sondern stelle eine Nachahmung des Klagemus-
ters dar. Der Klägerin komme insoweit eine Beweiserleichterung zugute. Bei ob-
jektiv wesentlichen Übereinstimmungen zwischen geschütztem Muster und an-
gegriffener Gestaltung spreche der Beweis des ersten Anscheins für eine
Nachbildung. Zwar seien zum Zeitpunkt, als mit dem Entwurf des angegriffenen
Erzeugnisses begonnen worden sei, noch keine nach dem geschützten Muster
gefertigten Pavillons „Schmiedeeisen/Elégance“ auf dem Markt gewesen. Die
Übereinstimmungen in der Gestaltung seien aber so weitgehend, dass die Er-
fahrung dafür spreche, dass die Gestaltung der Firma Z.       auf einer Kennt-
nis des Klagemusters beruhe. Es gebe keinen vorbekannten Formenschatz,
durch den das Muster der Klägerin nahegelegt worden sei. Auch sei von einem
breiten Gestaltungsspielraum auszugehen. Von dem Klagemuster könne die
Firma Z.     etwa durch Zugriff auf die Entwurfszeichnungen erfahren haben.
Im vorliegenden Fall seien allerdings nicht so strenge Anforderungen an die Er-
schütterung des Anscheinsbeweises zu stellen, weil die nach dem Klagemuster
gefertigten Erzeugnisse noch nicht vertrieben worden seien. Auch diesen gerin-
geren Anforderungen an die Erschütterung des Anscheinsbeweises sei die Be-
klagte nicht nachgekommen. Die Behauptung, die Firma Z.          habe den Pa-
villon „Athen“ ab Anfang 2005 eigenhändig entworfen, sei unsubstantiiert. Dem
Beweisantritt sei daher nicht nachzugehen gewesen. Die Beklagte hätte etwa
Entwürfe, Skizzen und andere Unterlagen vorlegen und näher zur Entwicklung
des beanstandeten Modells vortragen müssen.

34         bb) Nach Art. 19 Abs. 2 Unterabs. 1 GGV gewährt das nicht eingetrage-
ne Gemeinschaftsgeschmacksmuster seinem Inhaber nur dann Schutz, wenn
die angefochtene Benutzung das Ergebnis einer Nachahmung des geschützten
Musters ist. Gemäß Art. 19 Abs. 2 Unterabs. 2 GGV wird die angefochtene Be-
nutzung nicht als das Ergebnis einer Nachahmung des geschützten Ge-
– 17 –

schmacksmusters betrachtet, wenn sie das Ergebnis eines selbständigen Ent-
wurfs eines Entwerfers ist, von dem berechtigterweise angenommen werden
kann, dass er das von dem Inhaber offenbarte Muster nicht kannte.

35          cc) Dem Senat stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, wer die
Beweislast dafür trägt, dass die angefochtene Benutzung das Ergebnis einer
Nachahmung ist (Vorlagefrage 3). Trägt hierfür die Klägerin die Beweislast, tritt
keine Umkehr der Beweislast ein und kommen der Klägerin auch keine Darle-
gungs- und Beweiserleichterungen zugute, müsste die Entscheidung des Beru-
fungsgerichts aufgehoben werden.

36          (1) Der Wortlaut der Bestimmung des Art. 19 Abs. 2 Unterabs. 1 GGV,
wonach der Schutz nur gewährt wird, wenn die angefochtene Benutzung das
Ergebnis einer Nachahmung ist, deutet nach Ansicht des Senats darauf hin,
dass die Beweislast grundsätzlich den Schutzrechtsinhaber – vorliegend die
Klägerin – trifft (vgl. LG Düsseldorf, Urteil vom 18. April 2007 – 14c O 78/06, juris
Rn. 41; Ruhl aaO Art. 19 Rn. 75; Haberl, WRP 2002, 905, 909).

37          (2) Die Beweislast könnte sich jedoch umkehren – und damit die Beklagte
treffen – oder dem Inhaber des Klagemusters könnten Beweiserleichterungen
zugutekommen, wenn wesentliche Übereinstimmungen der Muster vorliegen.
Dafür spricht, dass derartige Übereinstimmungen den Beweis des ersten An-
scheins begründen, dem Entwerfer sei bei der Gestaltung des angegriffenen
Musters das Klagemuster bekannt gewesen. Die daraus zu ziehende Folgerung
wäre, dass die als Verletzer in Anspruch genommene Partei Umstände behaup-
ten und im Bestreitensfall nachweisen müsste, aus denen sich ein von dem ty-
pischen Sachverhalt – im Streitfall dem Vorliegen einer Nachahmung wegen der
weitgehenden Übereinstimmungen der Muster – abweichender Geschehensver-
lauf ergäbe (vgl. Auler in Büscher/Dittmer/Schiwy aaO Art. 19 GGV Rn. 6; Ruhl
– 18 –

aaO Art. 19 Rn. 75; Haberl, WRP 2002, 905, 909; Rother in FS Eisenführ, 2003,
85, 94; Rahlf/Gottschalk, GRUR Int. 2004, 821, 823; vgl. auch High Court of
Justice, Chancery Divisions, Entscheidung vom 16. Januar 2008 – (2008)
EWHC 346 (Ch) Rn. 21 ff. – J Choo/Towerstone). Diesen Nachweis könnte die
beklagte Partei wiederum unter den Voraussetzungen des Art. 19 Abs. 2 Unter-
abs. 2 GGV erbringen.

38         e) Das Berufungsgericht hat angenommen, der aus Art. 19 Abs. 2,
Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV begründete Unterlassungsanspruch sei bei Kla-
geerhebung nicht verjährt gewesen. Dem hält die Revision entgegen, der Unter-
lassungsanspruch nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV unterliege der Verjäh-
rungsfrist nach nationalem Recht. Einschlägig sei die kurze lauterkeitssrechtli-
che Verjährungsfrist von sechs Monaten nach § 11 UWG, die vorliegend bei
Klageerhebung bereits verstrichen sei.

39         (1) Ob der Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines nicht einge-
tragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Verjährung unterliegt und be-
jahendenfalls nach welcher Rechtsvorschrift sich die Verjährung richtet, kann
nicht als geklärt angesehen werden (Vorlagefrage 4).

40         (2) Besondere Vorschriften über die Verjährung des Unterlassungsan-
spruchs nach Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV enthält die Verordnung nicht. Aller-
dings erlässt das Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht nach Art. 89 Abs. 1
Buchst. a GGV im Falle der Verletzung oder drohenden Verletzung ein Verbot
nur, wenn dem nicht gute Gründe entgegenstehen. Entsprechendes gilt sinn-
gemäß für die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009
über die Gemeinschaftsmarke (ABl. EG Nr. L 78 vom 24. März 2009, S. 1
– nachfolgend GMV) getreten ist. Zu Art. 102 Abs. 1 GMV (= Art. 98 Abs. 1 GMV
aF) hat der Gerichtshof der Europäischen Union entschieden, dass für den
Schutz der Gemeinschaftsmarken die Durchsetzung des Verbots der Verlet-
zung dieser Marken grundlegend ist und der Begriff der besonderen Gründe,
die einem Verbot entgegenstehen können, im gesamten Gebiet der Union ein-
heitlich auszulegen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 – C-316/05,
Slg. 2006, I-12083 = GRUR 2007, 228 Rn. 26 bis 28 – Nokia). Dies spricht da-
für, die Frage, ob der Unterlassungsanspruch wegen Verletzung eines nicht
eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters der Verjährung unterliegt
und bejahendenfalls welche Verjährungsvorschriften gelten, nicht nach dem je-
weiligen nationalen Recht, sondern innerhalb der Union einheitlich zu beantwor-
ten. In diesem Zusammenhang kann erwogen werden, für die Frage der Verjäh-
rung eines Unterlassungsanspruchs wegen Verletzung eines Gemeinschafts-
geschmacksmusters die dreijährige Frist des Art. 15 Abs. 3 Satz 1 GGV ent-
sprechend anzuwenden. Da die Schutzdauer eines nicht eingetragenen Ge-
meinschaftsgeschmacksmusters aber ohnehin auf drei Jahre beschränkt ist
(Art. 11 Abs. 1 GGV) und ein Verbot nach Ablauf der Schutzdauer nicht mehr in
Betracht kommt, erscheint die Heranziehung dieser Verjährungsvorschrift für
den Unterlassungsanspruch beim nicht eingetragenen Gemeinschaftsge-
schmacksmuster verzichtbar.

41         f) Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, der Unterlas-
sungsanspruch sei verwirkt, als nicht durchgreifend erachtet. Es hat angenom-
men, die Klägerin habe – selbst wenn sie bereits im September 2005 auf der
Messe SPOGA in Köln Kenntnis von dem Pavillon „Athen“ erlangt haben sollte,
zunächst bis Sommer 2006 – dem Vertriebsbeginn seitens der Beklagten – die
weitere Entwicklung abwarten dürfen. Die anschließende Zeit bis zur Inan-
spruchnahme der Beklagten im Mai 2007 sei für die Annahme einer Verwirkung
nicht ausreichend.

42

Die Revision macht demgegenüber geltend, die Klägerin habe unter Ver-
stoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben bis zur Geltendmachung der
Ansprüche zu lange gewartet. Da die Parteien seit langem in Geschäftskontakt
gestanden hätten, sei die Klägerin gegenüber der Beklagten aufgrund der stän-
digen Geschäftsbeziehung zu einem früheren Einschreiten verpflichtet gewe-
sen.

43          Damit stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Vo-
raussetzungen ein Unterlassungsanspruch nach Art. 19 Abs. 2, Art. 89 Abs. 1
Buchst. a GGV wegen Verletzung eines nicht eingetragenen Geschmacksmus-
ters verwirkt wird (Vorlagefrage 5).

44          Nach Ansicht des Senats kommt es darauf an, ob der zu beurteilende
Sachverhalt, aus dem die Beklagte die Verwirkung herleitet, das Tatbestands-
merkmal der guten Gründe im Sinne des Art. 89 Abs. 1 Buchst. a GGV erfüllt.
Da der Begriff – ebenso wie die besonderen Gründe im Sinne von Art. 102
Abs. 1 Satz 1 GMV (vgl. hierzu EuGH, GRUR 2007, 228 Rn. 30 – Nokia) – eng
auszulegen ist, sollte der Zeitablauf von einer Kenntnisnahme im September
2005 bis zur Inanspruchnahme der Beklagten im Mai 2007 auch unter Berück-
sichtigung der bestehenden Geschäftsverbindung für eine Verwirkung des Un-
terlassungsanspruchs nicht ausreichen.

45          4. Im vorliegenden Verfahren stellt sich dem Senat schließlich die Frage,
ob für unionsweit geltend gemachte Vernichtungs-, Auskunfts- und Schadens-
ersatzansprüche auf die Rechtsordnung der jeweiligen Mitgliedstaaten abzu-
stellen ist, für deren Bereich die Ansprüche geltend gemacht werden (Vorlage-
frage 6).

46         a) Die Klägerin hat mit dem Klageantrag zu I einen unionsweiten Unter-
lassungsanspruch verfolgt. Der Unterlassungsanspruch enthält keine Angaben
zur territorialen Reichweite des Unterlassungsgebots. Im Zweifel ist daher da-
von auszugehen, dass die Klägerin den Unterlassungsanspruch entsprechend
der Reichweite des Gemeinschaftsgeschmacksmusters unionsweit geltend
macht. Eine auf das Inland beschränkte Reichweite ergibt sich im Streitfall auch
nicht schlüssig aus der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Das Landge-
richt Düsseldorf und das Berufungsgericht sind als Gemeinschaftsge-
schmacksmustergerichte nach Art. 80, 81 Buchst. a, Art. 82 Abs. 1 und Art. 83
Abs. 1 GGV unionsweit zuständig, weil die Beklagte ihren Sitz in Deutschland
hat. Die Klageanträge auf Vernichtung, Auskunft und Feststellung der Scha-
densersatzpflicht (Klageanträge zu II bis IV) sind auf den Klageantrag zu I be-
zogen. Die Klägerin verfolgt den Vernichtungs-, den Auskunfts- und den Scha-
densersatzanspruch daher auch unionsweit.

47         b) Das Berufungsgericht hat den Auskunfts- und dem Grunde nach auch
den Schadensersatzanspruch bejaht. Es ist weiter – auch insoweit in Überein-
stimmung mit dem Landgericht – davon ausgegangen, dass der Vernichtungs-
anspruch begründet war. Feststellungen zum anwendbaren Recht in den ande-
ren Mitgliedstaaten der Europäischen Union hat es nicht getroffen. Sollte es für
einen unionsweiten Vernichtungs-, Auskunfts- und Schadensersatzanspruch,
der vor einem Gemeinschaftsgeschmacksmustergericht geltend gemacht wird,
dessen Zuständigkeit sich nach Art. 83 Abs. 1 GGV richtet, jeweils auf das
Recht der einzelnen Mitgliedstaaten ankommen, müsste die Entscheidung des
Berufungsgerichts zum Vernichtungs-, Auskunfts- und Schadensersatzan-
spruch, soweit sie sich auf andere Mitgliedstaaten bezieht, aufgehoben werden,
weil Erkenntnisse zur Rechtslage in den anderen Mitgliedstaaten fehlen.

48         c) Vereinzelt wurde – jedenfalls vor Inkrafttreten der Verordnung (EG)
Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007
über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht (nachfol-
gend Rom-II-VO) – angenommen, dass für das anwendbare Recht auch inso-
weit auf einen einheitlichen Ort abzustellen sei (vgl. jeweils zur Gemein-
schaftsmarke OLG Hamburg, GRUR-RR 2005, 251, 255; v. Mühlendahl/
Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke, 1998, § 26 Rn. 4 ff.; vgl. auch Tilmann,
GRUR Int. 2001, 673, 676; Knaak, GRUR 2001, 21, 28). Für eine einheitliche
Anknüpfung an das Recht eines Mitgliedstaats könnten Gesichtspunkte einer
effektiven Rechtsdurchsetzung und die inzwischen erfolgte Harmonisierung
durch die Richtlinie 2004/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 29. April 2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums (ABl.
EU Nr. L 195 vom 2. Juni 2004, S. 16) herangezogen werden.

49         Gegen diese Sichtweise spricht nach Ansicht des Senats der Wortlaut
von Art. 89 Abs. 1 Buchst. d GGV. Danach bestimmen sich andere als die in
Art. 89 Abs. 1 Buchst. a bis c GGV genannten Anordnungen im Falle einer be-
reits erfolgten oder drohenden Verletzung eines Gemeinschaftsgeschmacks-
musters nach der Rechtsordnung des Mitgliedstaats einschließlich seines inter-
nationalen Privatrechts, in dem die Verletzungshandlungen begangen worden
sind oder drohen. Zu der Anordnung von Sanktionen nach Art. 89 Abs. 1

Buchst. d GGV zählen Vernichtungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprü-
che. Für die Anwendung des Rechts der Mitgliedstaaten, auf deren Gebiet die
Verletzungshandlungen begangen worden sein sollen, spricht nunmehr auch
Art. 8 Abs. 2 Rom-II-VO.

Bornkamm                         Büscher                          Schaffert

Kirchhoff                             Koch

Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2008 – 14c O 249/07 –
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.03.2010 – I-20 U 13/09 –