201111.02
Off
0

(Markenrecht) BGH vom 12.5.2011: rein firmenmäßiger Gebrauch eines Zeichens ist keine Markenverletzung i.s.v. 14 Abs.2 Nr. 2 MarkenG (I ZR 20/10) Schaumstoff Lübke

Der Bundesgerichthof hatte sich mit der Frage auseinanderzusetzen, ob eine Unterlassungsanspruch aus einer eingetragenen Marke gegen eine verwechslungsfähigen Unternehmensbezeichung  besteht.Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union und des Bundesgerichtshofs wird jedoch eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL „für Waren oder Dienstleistungen“benutzt, wenn das angegriffen Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird

Anders kann es sein, wenn die Herkunftsfunktion der Marke beeinträchtigt wird, etwa wenn das Unternehmenszeichen auf der Ware angebracht wird. In dem vorliegenden Fall wurde dies von der Klägerin vorgetragen, aber ein entsprechender Antrag nicht gestellt. Der BGH stellte fest, dass das Berufungsgericht, das die Zielrichtigung des Angriffs aus den Schriftsätzen entnehmen konnte, einen entsprechenden Hinweis hätte erteilen müssen, um der Klägerin die Möglichkeit zu geben, einen sachdienlichen Antrag zu stellen.



Die Entscheidung

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.Mai 2011

I ZR 20/10

…..

Schaumstoff Lübke

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2; ZPO §§ 91a, 139 Abs. 1 Satz 2, § 156 Abs. 2 Nr. 1
und Abs. 4

a) Ein rein firmenmäßiger Gebrauch eines Zeichens ist keine rechtsverletzende
Benutzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

b) Ist dem Klagevorbringen zu entnehmen, dass der Kläger das auf ein Marken-
recht gestützte Klagebegehren entgegen der Fassung des Klageantrags
nicht auf einen rein firmenmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens
beschränken, sondern sich (auch) gegen eine Verwendung des angegriffe-
nen Zeichens für Waren oder Dienstleistungen wenden will, muss das Ge-
richt nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf einen sachdienlichen Antrag hinwir-
ken.

c) Das Erfordernis, einen Hinweis nach § 139 ZPO aktenkundig zu machen, ihn
insbesondere – wenn er erst in der mündlichen Verhandlung erteilt wird – zu
protokollieren, hat auch die Funktion, dass der Hinweis in einer Form erteilt
wird, die der betroffenen Partei die Notwendigkeit einer prozessualen Reakti-
on – und sei es nur in der Form eines Antrags nach § 139 Abs. 5 ZPO – deut-
lich vor Augen führt.

d) Mit der Revision oder Anschlussrevision kann eine gemischte Kostenent-
scheidung des Berufungsgerichts nach § 91a ZPO nicht mit der Begründung
angefochten werden, das Berufungsgericht habe die Kostenregelung eines
zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichs verkannt.

BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 – I ZR 20/10 – OLG Hamburg
LG Hamburg

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 12. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen
Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 13. Januar 2010
unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Beklagten inso-
weit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Unter-
lassungsantrags und 4/5 der Gerichtskosten und 4/5 der außerge-
richtlichen Kosten des Berufungsrechtszugs zum Nachteil der Klä-
gerin erkannt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1         Die Klägerin, die Wohngeschwister Lübke GmbH, ist Inhaberin der Wort-
marke Nr. 30442512 „Schaumstoff Lübke“ und der nachfolgend wiedergegebe-
nen Wort-/Bildmarke Nr. 30442513:

2         Die Marken sind mit Priorität vom 22. Juli 2004 eingetragen für

Polsterfüllstoffe, insbesondere aus Schaumstoff soweit in Klasse 17 enthalten;
Möbel, insbesondere Schaumstoff aufweisend oder aus Schaumstoff; Sitzmö-
bel, Polstermöbel, Polstersessel, Sofas; Webstoffe und Textilwaren, insbeson-
dere Möbelbezugsstoffe, Möbelstoffe, Möbelüberzüge, Schutzüberzüge für Mö-
bel; Matratzenüberzüge, Polsterüberzüge, Polsterbezugsstoffe.

3         Die im Jahr 2006 gegründete Beklagte, die Dieter Lübke Schaumdesign
GmbH, vertreibt Möbel und Wohnaccessoires. Minderheitsgesellschafter der
Beklagten ist Dieter Lübke, der Vater des Geschäftsführers der Klägerin.

4         Die Klägerin sieht in der Verwendung der Geschäftsbezeichnung der Be-
klagten eine Verletzung ihrer Rechte an den Marken Schaumstoff Lübke.

5         Sie hat beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unter-
lassen, sich im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbe-
triebs der Bezeichnung „Dieter Lübke Schaumdesign GmbH“ zu bedienen.

6         Die Klägerin hat die Beklagte ferner auf Auskunftserteilung in Anspruch
genommen und die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung sowie die
Herausgabe markenverletzender Unterlagen und Gegenstände zur Vernichtung
begehrt.

7         Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Dagegen hat
die Beklagte Berufung eingelegt. Nachdem die Parteien einen außergerichtli-
chen Vergleich geschlossen hatten, haben sie den Rechtsstreit in der Beru-
fungsinstanz wegen der auf Auskunftserteilung, Feststellung der Schadenser-
satzverpflichtung und Herausgabe zur Vernichtung gerichteten Klageanträge in
der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Klage mit dem
Unterlassungsantrag abgewiesen. Es hat der Klägerin 4/5 und der Beklagten
1/5 der Gerichtskosten des Berufungsrechtszugs auferlegt und bestimmt, dass
die Klägerin der Beklagten 4/5 ihrer außergerichtlichen Kosten der Berufungs-
instanz zu erstatten hat und im Übrigen die Parteien ihre außergerichtlichen
Kosten in der Berufungsinstanz selbst zu tragen haben.

8          Dagegen richten sich die Revision der Klägerin und die Anschlussrevisi-
on der Beklagten. Die Klägerin erstrebt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelas-
senen Revision die Verurteilung der Beklagten nach dem Unterlassungsantrag.
Die Beklagte, die beantragt, die Revision der Klägerin zurückzuweisen, verfolgt
mit ihrer Anschlussrevision den Antrag, der Klägerin die gesamten Kosten der
Berufungsinstanz aufzuerlegen. Die Klägerin beantragt, die Anschlussrevision
der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9          Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Die Anschlussrevision der Beklag-
ten ist dagegen unbegründet.

10         I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der Unter-
lassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG nicht zu. Dazu
hat es ausgeführt:

11         Der nur auf die Marken „Schaumstoff Lübke“ gestützte Unterlassungsan-
spruch sei allein gegen die Benutzung der beanstandeten Bezeichnung „Dieter
Lübke Schaumdesign GmbH“ zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der
Beklagten gerichtet. Aufgrund ihrer Marken könne die Klägerin der Beklagten
nicht verbieten, die angegriffene Bezeichnung ausschließlich als Gesellschafts-
bezeichnung zu verwenden, weil dies keine rechtsverletzende Benutzung im
Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG sei.

12          Die Klägerin habe die auf den Unterlassungsantrag entfallenden Kosten
der Berufungsinstanz zu tragen, was eine Quote von 4/5 ausmache. Dagegen
seien aufgrund des außergerichtlichen Vergleichs der Beklagten die Gerichts-
kosten der Berufungsinstanz aufzuerlegen, soweit die Parteien den Rechtsstreit
in der Hauptsache für erledigt erklärt hätten. Die auf diesen Teil entfallenden
außergerichtlichen Kosten der Berufungsinstanz habe jede Partei selbst zu tra-
gen.

13          II. Die Revision der Klägerin, die sich gegen diese Beurteilung richtet,
führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht hinsicht-
lich des Unterlassungsantrags und der hierauf bezogenen Kosten des Beru-
fungsrechtszugs zum Nachteil der Klägerin erkannt hat. In diesem Umfang führt
die Revision zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

14          1. Das Berufungsgericht hat die Feststellungen, nach denen der Klägerin
der Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG nicht
zusteht, verfahrensfehlerhaft getroffen. Das Berufungsgericht ist allerdings zu-
treffend davon ausgegangen, dass der Unterlassungsantrag ausschließlich ge-
gen eine Verwendung der Bezeichnung „Dieter Lübke Schaumdesign GmbH“
zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der Beklagten gerichtet ist (dazu un-
ter II 1 a) und die Klägerin aufgrund ihrer Rechte aus den Marken eine rein fir-
menmäßige Verwendung des angegriffenen Zeichens der Beklagten nicht ver-
bieten kann (dazu unter II 1 b). Das Berufungsgericht hat jedoch verfahrensfeh-
lerhaft die mündliche Verhandlung nach §§ 139, 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nicht
wiedereröffnet, um der Klägerin Gelegenheit zu geben, einen sachdienlichen
Unterlassungsantrag zu stellen (dazu unter II 1 c).

15           a) Nach dem Wortlaut des Unterlassungsantrags wendet sich die Kläge-
rin gegen einen firmenmäßigen Gebrauch des angegriffenen Zeichens. Ihr Be-
gehren ist auf ein Verbot der Verwendung der Bezeichnung „Dieter Lübke
Schaumdesign GmbH“ zur Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der Beklag-
ten gerichtet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Klagevorbringen,
das zur Auslegung des Klageantrags heranzuziehen ist (vgl. BGH, Urteil vom
22. Juli 2010 – I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 25 = WRP 2011, 223 – Kin-
derhochstühle im Internet). Gegenteiliges macht auch die Revision nicht gel-
tend.

16           b) Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass ein
rein firmenmäßiger Gebrauch eines Kennzeichens keine rechtsverletzende Be-
nutzung im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist.

17           aa) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union
und des Bundesgerichtshofs wird eine Marke nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1
MarkenRL „für Waren oder Dienstleistungen“ benutzt, wenn das angegriffene
Zeichen ausschließlich als Unternehmensbezeichnung verwendet wird (vgl.
EuGH, Urteil vom 21. November 2002 – C-23/01, Slg. 2002, I-10913 = GRUR
2003, 143 Rn. 27 ff. – Robeco/Robelco; Urteil vom 16. November 2004
– C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Rn. 64 – Anheuser-Busch I;
Urteil vom 11. September 2007 – C-17/06, Slg. 2007, I-7041 = GRUR 2007, 971
Rn. 21 – Céline; BGH, Urteil vom 13. September 2007 – I ZR 33/05, GRUR
2008, 254 Rn. 22 = WRP 2008, 236 – THE HOME STORE). Dagegen ist die
Benutzung eines Unternehmenskennzeichens zugleich eine markenmäßige
Benutzung, wenn die Funktion der Klagemarke beeinträchtigt wird oder beein-
trächtigt werden kann. Das ist der Fall, wenn durch die Verwendung des Unter-
nehmenskennzeichens – etwa durch die Anbringung auf den Waren oder durch
die Verwendung in der Werbung für die Waren oder Dienstleistungen bei-
spielsweise in Katalogen oder im Rahmen eines Internetauftritts – der Verkehr
zu der Annahme veranlasst wird, dass eine Verbindung zwischen dem angegrif-
fenen Unternehmenskennzeichen und den Waren oder Dienstleistungen be-
steht, die der Dritte vertreibt (vgl. EuGH, GRUR 2007, 971 Rn. 16 und 23
– Céline; BGH, Urteil vom 18. Dezember 2008 – I ZR 200/06, GRUR 2009, 772
Rn. 48 = WRP 2009, 971 – Augsburger Puppenkiste; Urteil vom 14. Mai 2009
– I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 59 = WRP 2009, 1533 – airdsl). Eine in
diesem Sinn zugleich markenmäßige Benutzung der angegriffenen Unterneh-
mensbezeichnung der Beklagten wird vom Klageantrag aber nicht umfasst.

18         bb) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dass eine rechtsverlet-
zende Benutzung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 MarkenRL bei einer rein firmen-
mäßigen Benutzung des angegriffenen Zeichens nicht vorliegt, wendet sich die
Revision nicht. Sie kann auch nichts für sie Günstiges daraus ableiten, dass
nach Art. 5 Abs. 5 MarkenRL die in einem Mitgliedstaat geltenden Bestimmun-
gen über den Schutz von Marken gegenüber der nicht markenmäßigen Ver-
wendung eines Zeichens unberührt bleiben. Dieser außerhalb des harmonisier-
ten Bereichs liegende Schutz von Marken durch Bestimmungen der Mitglied-
staaten kommt – wie in Art. 5 Abs. 5 MarkenRL hervorgehoben – nur im Fall ei-
ner Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft oder der Wert-
schätzung der Marke in Betracht. Dafür ist im Streitfall nichts festgestellt. Daher
kann offenbleiben, ob ein solcher verstärkter Schutz aufgrund markenrechtli-
cher Bestimmungen nicht ohnehin nur im Bereich des Schutzes bekannter Mar-
ken angenommen werden kann (vgl. Knaak in Festschrift v. Mühlendahl, 2005,
S. 83, 92 f.; Büscher in Festschrift Ullmann, 2006, S. 129, 151; Fezer in Fest-
schrift Ullmann, S. 187, 201, 203 f.).

19          c) Mit Erfolg wendet sich die Revision aber dagegen, dass das Beru-
fungsgericht die mündliche Verhandlung nicht gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO
wiedereröffnet und die Klägerin dadurch daran gehindert hat, einen sachdienli-
chen Antrag zu stellen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

20          aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe zwar gel-
tend gemacht, dass die Beklagte die angegriffene Bezeichnung in ihren Werbe-
unterlagen sowie auf Umverpackungen und Möbeln angebracht und sie damit
auch für ihre Waren in einer Weise benutzt habe, dass die Verbraucher sie als
Bezeichnung des Ursprungs der betreffenden Waren oder Dienstleistungen auf-
fassten. Eine derartige Verwendung der Bezeichnung werde vom Klageantrag
aber nicht aufgegriffen. Es habe kein Anlass bestanden, auf den nicht nachge-
lassenen Schriftsatz der Klägerin vom 8. Dezember 2009 die mündliche Ver-
handlung wiederzueröffnen. Die Frage, ob sich aus einem Markenrecht eine
Verwendung der angegriffenen Bezeichnung ausschließlich als Unternehmens-
bezeichnung verbieten lasse, sei eine Rechtsfrage, zu der die Klägerin auch
ohne Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bis zur Verkündung der
Entscheidung habe vortragen können.

21          bb) Die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte die in erster Instanz er-
folgreiche Klägerin darauf hinweisen müssen, dass es die Verwendung der an-
gegriffenen Bezeichnung für Waren der Beklagten als nicht vom Klageantrag
umfasst ansah. Auf einen entsprechenden Hinweis hätte die Klägerin klarge-
stellt, dass ihr Klagebegehren nicht auf eine rein firmenmäßige Verwendung der
Bezeichnung „Dieter Lübke Schaumdesign GmbH“ beschränkt, sondern auch
die Verwendung dieser Bezeichnung für Waren der Beklagten umfassen sollte.

Nachdem die Klägerin dies nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit
Schriftsatz vom 8. Dezember 2009 klargestellt habe, hätte das Berufungsgericht
die mündliche Verhandlung wiedereröffnen müssen.

22         cc) Diese Rüge hat Erfolg. Das Berufungsgericht hat seine Hinweispflicht
nach § 139 ZPO verletzt. Nach dieser Vorschrift darf das Gericht – von Neben-
forderungen abgesehen – seine Entscheidung nicht auf einen Gesichtspunkt
stützen, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten
hat, wenn es nicht darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung gegeben
hat (§ 139 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Zudem hat das Gericht dahin zu wirken, dass
die Parteien sachdienliche Anträge stellen (§ 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Hinweise
hat das Gericht so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen
(§ 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO).

23         Das Berufungsgericht hat in der mündlichen Verhandlung mit den Partei-
en allerdings die Frage erörtert, ob die Klägerin aus ihren Rechten an den Mar-
ken ein Verbot einer ausschließlich firmenmäßigen Benutzung beanspruchen
kann. Ob diese Verfahrensweise den formellen Anforderungen, die an einen
Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO zu stellen sind, genügt, kann offenbleiben. Be-
denken ergeben sich vorliegend daraus, dass ein Hinweis nicht aktenkundig,
also insbesondere nicht protokolliert worden ist (§ 139 Abs. 4 Satz 1 ZPO; vgl.
hierzu BGH, Urteil vom 22. September 2005 – VII ZR 34/04, BGHZ 164, 166,
172 f.). Aus dem Schriftsatz der Klägerin, mit dem sie die Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung beantragt hat, ergibt sich zwar, dass das Berufungs-
gericht die Frage der Reichweite des Unterlassungsanspruchs in der mündli-
chen Verhandlung mit den Parteien erörtert hat. Die Erteilung des erforderlichen
Hinweises kann indessen nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden
(§ 139 Abs. 4 Satz 2 ZPO). Im Übrigen verfolgt das Gesetz mit dem Erfordernis,
den Hinweis aktenkundig zu machen, nicht nur den Zweck, Streit darüber zu

vermeiden, ob eine bestimmte Frage in der mündlichen Verhandlung erörtert
worden ist; das Erfordernis der Dokumentation sorgt darüber hinaus auch dafür,
dass der Hinweis in einer Form erteilt wird, die der Partei, an die er sich richtet,
die Notwendigkeit einer prozessualen Reaktion – und sei es nur in der Form ei-
nes Antrags nach § 139 Abs. 5 ZPO – deutlich vor Augen führt.

24         Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht der Klä-
gerin keine hinreichende Gelegenheit gegeben hat, ihr Klagebegehren klarzu-
stellen. Es musste nach § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO darauf hinwirken, dass die
Klägerin einen sachdienlichen Antrag stellte. Sachdienlich war ein Antrag, der
sich gegen die Verwendung der Unternehmensbezeichnung zugleich für Waren
richtete. Aus dem unstreitigen Vorbringen der Parteien ergab sich, dass die Be-
klagte das angegriffene Unternehmenskennzeichen im Zusammenhang mit
dem Warenabsatz benutzte. Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegan-
gen. Dafür, dass das Berufungsgericht die Klägerin darauf hingewiesen hat, ei-
nen entsprechend formulierten Klageantrag zu stellen, ist nichts ersichtlich.

25         Jedenfalls hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlung wie-
dereröffnen müssen (§ 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Unterlässt das Gericht den nach
der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO und erkennt es
aus einem nicht nachgelassenen Schriftsatz der betroffenen Partei, dass diese
sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklä-
ren können, ist gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die mündliche Verhandlung wie-
derzueröffnen (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 7. Oktober 1992 – VIII ZR 199/91,
NJW 1993, 134; Beschluss vom 15. Februar 2005 – XI ZR 144/03, FamRZ
2005, 700; Urteil vom 18. September 2006 – II ZR 10/05, NJW-RR 2007, 412
Rn. 4; Urteil vom 31. März 2010 – I ZR 34/08, GRUR 2010, 1117 Rn. 39 = WRP
2010, 1475 – Gewährleistungsausschluss im Internet).

26         Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht verstoßen. Aus dem
nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz eingereich-
ten Schriftsatz der Klägerin vom 8. Dezember 2009 ergibt sich, dass die Kläge-
rin ihr Klagebegehren – auf der Grundlage ihres unwidersprochenen Vorbrin-
gens – auch gegen die Verwendung der angegriffenen Unternehmensbezeich-
nung „Dieter Lübke Schaumdesign GmbH“ für Waren der Beklagten richten
wollte. Dieses Klageziel konnte das Berufungsgericht im Hinblick auf den aus-
schließlich gegen die Verwendung der in Rede stehenden Bezeichnung zur
Kennzeichnung des Geschäftsbetriebs der Beklagten gerichteten Klageantrag
(dazu Rn. 15) nur nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung und Än-
derung des Klageantrags berücksichtigen. Zu der Wiedereröffnung der mündli-
chen Verhandlung war das Berufungsgericht nach § 156 Abs. 2 Nr. 1 in Verbin-
dung mit § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO verpflichtet, weil es in der zuvor geschlosse-
nen mündlichen Verhandlung nicht auf die Stellung eines sachdienlichen Kla-
geantrags hingewirkt hatte.

27         2. Das Berufungsurteil kann danach nicht aufrechterhalten werden, so-
weit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist (§ 562 ZPO). Die Sache ist
an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentschei-
dung reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dem Senat ist eine abschließende Entschei-
dung verwehrt, weil die Klägerin zunächst Gelegenheit erhalten muss, einen
sachdienlichen Unterlassungsantrag zu stellen.

28         III. Die Anschlussrevision der Beklagten hat keinen Erfolg.

29         1. Die Anschlussrevision wendet sich dagegen, dass das Berufungsge-
richt im Rahmen der gemischten Kostenentscheidung nach § 91a ZPO auf-
grund des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichs davon abgese-
hen hat, der Klägerin die gesamten Kosten des Berufungsrechtszugs aufzuer-
legen. Die Kostenentscheidung des Berufungsgerichts nach § 91a ZPO betraf
ein Fünftel der gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Berufungs-
rechtszugs. Den entsprechenden Anteil der Gerichtskosten hat das Berufungs-
gericht der Beklagten auferlegt. Hinsichtlich der anteiligen außergerichtlichen
Kosten ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass jede Partei diesen
Teil der außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat.

30         2. Bei einer unbeschränkt zugelassenen Revision ist nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichtshofs neben der Anfechtung der Hauptsacheent-
scheidung die Anfechtung einer gemischten Kostenentscheidung nach § 91a
ZPO in der Revisionsinstanz zwar nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Sie
kann hinsichtlich des auf § 91a ZPO beruhenden Teils der Kostenentscheidung
aber nur darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht die Voraussetzun-
gen dieser Bestimmung verkannt hat (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2007
– I ZR 12/05, GRUR 2008, 357 Rn. 16 = WRP 2008, 499 – Planfreigabesystem;
Urteil vom 25. November 2009 – VIII ZR 323/08 Rn. 9, juris). Dadurch soll aus-
geschlossen werden, dass im Rahmen der Überprüfung der Kostenentschei-
dung nach § 91a ZPO über Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung ent-
schieden wird. Aus materiell-rechtlichen Gründen darf deshalb eine Rechtsbe-
schwerde gegen eine isolierte Kostenentscheidung nach § 91a ZPO nicht zuge-
lassen werden (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2006 – IX ZR 66/05, NJW
2007, 1591 Rn. 22). Entsprechend können materiell-rechtliche Fragen auch
nicht mit der unbeschränkt zugelassenen Revision im Rahmen der gemischten
Kostenentscheidung nach § 91a ZPO zur Überprüfung gestellt werden. Glei-
ches gilt für die Anschlussrevision, mit der der Partei keine weitergehende An-
fechtungsmöglichkeit eröffnet wird als mit einer zugelassenen Revision.

31         3. Die Anschlussrevision macht geltend, das Berufungsgericht habe die
Kostenregelung des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichs ver-
kannt. Mit dieser Rüge ist die Anschlussrevision ausgeschlossen, weil sie eine
falsche Auslegung des Vergleichs durch das Berufungsgericht geltend macht.
Dies betrifft nicht die Voraussetzungen des § 91a ZPO, sondern eine materiell-
rechtliche Frage, die der Überprüfung durch das Revisionsgericht entzogen ist.
Dass im vorliegenden Fall die Auslegung des Vergleichs der Parteien keine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung betrifft, ist ohne Belang.

Bornkamm                           Büscher                             Schaffert

Koch                                 Löffler

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 20.11.2007 – 408 O 40/07 –
OLG Hamburg, Entscheidung vom 13.01.2010 – 5 U 256/07 –