201107.13
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(Markenrecht) BPatG vom 2.3.2011: zur Unterscheidungskraft von Buchstaben-Bild-Marken: M (26 W (pat) 504/10




BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 504/10

_______________________

 B E S C H L U S SIn der Beschwerdesache

BPatG 152

08.05


betreffend die Marke 304 01 993


hat  der  26. Senat  (Marken-Beschwerdesenat)  des  Bundespatentgerichts  in  der

Sitzung vom 2. März 2011  durch den Vorsitzenden  Richter  Dr. Fuchs-Wissemann

sowie den Richter Reker und die Richterin Dr. Schnurr

beschlossen:


Auf  die  Beschwerde  der  Markeninhaber  wird  der  Beschluss  der

Markenstelle  für  Klasse 39  des  Deutschen  Patent-  und  Marken-

amts  vom  17. November 2009  aufgehoben,  soweit  wegen  des

Widerspruchs  die  Löschung  der  Marke  304 01 993  angeordnet

worden  ist.  Der  Widerspruch  aus  der  Marke  300 26 174  wird

zurückgewiesen.


G r ü n d e


I


Gegen die Eintragung der Marke 304 01 993




für die Dienstleistungen


„Veranstaltung  von  Reisen,  Städteführungen;  Durchführung  von

kulturellen und  sportlichen  Aktivitäten;  Gästeunterhaltung;  Beher-

bergung  und  Verpflegung  von  Gästen;  persönliche  Dienstleistun-

gen  betreffend  individuelle  Bedürfnisse,  nämlich  Gästebetreuung

einschließlich  der  Betreuung  von  sehr  wichtigen  Personen  (VIP-

Service); Organisation der oben genannten Dienstleistungen“


ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren Marke 300 26 174





die für die Dienstleistungen

„41: Unterhaltung,  musikalische  Unterhaltung, sportliche und  kul-

turelle Aktivitäten;


42: Verpflegung und Beherbergung von Gästen“


eingetragen ist.


Die  Markenstelle  für  Klasse 39  des  Deutschen  Patent-  und  Markenamts  hat  mit

Beschluss  vom  17. November 2009  wegen  des  Widerspruchs  die  Löschung  der

angegriffenen Marke  angeordnet. Zur  Begründung  hat  sie  ausgeführt, angesichts

der klanglichen Identität der Marken und der Identität beziehungsweise hochgradi-

gen  Ähnlichkeit  der  Dienstleistungen  bestehe  für  das  Publikum  die  Gefahr  von

Verwechslungen  i. S. d.  § 9  Abs. 1  Nr. 2  MarkenG.  Der  die  Widerspruchsmarke

bildende  Buchstabe „M“  weise  in  Bezug  auf  die  Dienstleistungen,  für  die  die

Widerspruchsmarke  eingetragen  sei,  keinen  beschreibenden  Charakter  auf,  so

dass auch die  Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke als  normal einzustu-

fen  sei.  Einzelbuchstaben  hafte auch  nicht generell  eine  Kennzeichnungsschwä-

che an. Vielmehr seien  sie  hinsichtlich  Unterscheidungskraft  und  beschreibender

Bedeutung  nach  den  gleichen  Grundsätzen  zu  beurteilen  wie  jede  andere  Wort-

marke. Die beiderseitigen Marken seien zwar  in ihrer Gesamtheit unterschiedlich.

Verwechslungsgefahr könne jedoch auch dann vorliegen, wenn ein in beiden Mar –

ken vorhandener identischer  oder  ähnlicher  Bestandteil den  Gesamteindruck  der

Marken  präge. Davon sei  bei dem  in  der  angegriffenen Marke enthaltenen Buch-

staben „M“  auszugehen,  weil  sich  der  Verkehr  bei  einer  aus  Wortbestandteilen

und grafischen Elementen zusammengesetzten Marke in der Regel an den Wort-

elementen als der einfachsten Form der Benennung orientiere. Dies gelte auch im

vorliegenden Fall,  da die  grafische Gestaltung  der  angegriffenen Marke,  die aus-

schließlich  in  einem  farbigen  Hintergrund  bestehe,  werbeüblich  sei.  Weil  sich

somit  zumindest  in  klanglicher  Hinsicht  identische  Bezeichnungen  für  identische

beziehungsweise ähnliche Dienstleistungen gegenüberstünden,  könne die  Gefahr

von  Verwechslungen beim  Publikum  in  einem entscheidungserheblichen  Umfang

nicht ausgeschlossen werden.


Dagegen wenden  sich  die Markeninhaber  mit der Beschwerde. Sie  sind  der Auf-

fassung,  dass  zwischen  den  beiderseitigen  Marken  keine  Verwechslungsgefahr

bestehe. Es fehle teilweise bereits an der erforderlichen Ähnlichkeit der beidersei-

tigen  Dienstleistungen.  Entgegen  der  Ansicht  der  Markenstelle  weise  die  Wider-

spruchsmarke auch keine normale, sondern  nur eine äußerst geringe Kennzeich-

nungskraft  auf,  da  ihr  als  Einzelbuchstabe  die  Eignung  fehle,  dem  Publikum  als

Kennzeichnungsmittel  in  Erinnerung  zu  bleiben  und  die  Dienstleistungen  von

denen anderer  Unternehmen zu  unterscheiden. Auch  die  Marken seien  einander

nicht ähnlich.  Bei kombinierten Wort-Bild-Marken scheide  eine  Verwechslungsge-

fahr  aufgrund  von  klanglicher  Ähnlichkeit  aus,  weil  eine  solche  durch  visuelle

Unterschiede  beseitigt  werde.  Das  in  der  angegriffenen  Marke  enthaltene  „M“

präge den Gesamteindruck dieser Marke nicht allein. Vielmehr trage auch die gra-

fische Gestaltung  maßgeblich  mit zum  Gesamteindruck  der  angegriffenen Marke

bei. Insgesamt unterschieden sich beide Marke ausreichend voneinander, weil die

Widerspruchsmarke  als  schwarzes  „M“  in  einer  Standardschrift  wahrgenommen

werde, während die angegriffene Marke ein weißes „M“ in einer von der Standard-

schrift abweichenden Schreibweise zeige.  Bereits daraus ergebe sich ein erhebli-

cher  bildlicher  Unterschied.  Hinzu  komme,  dass  die angegriffene Marke  in  einem

roten  Viereck mit  abgerundeten Ecken  dargestellt  sei.  Die Bedeutung dieser Hin-

tergrundgestaltung  habe  die Markenstelle  nicht hinreichend berücksichtigt. Selbst

wenn  das  „M“  als  prägender  Bestandteil  der  Marken  angesehen  werde,  scheide

gleichwohl  eine  Verwechslungsgefahr aufgrund der unterschiedlichen  Farbgestal-

tung aus, weil die Rechtsprechung, wonach mit der Eintragung einer schwarz/wei-

ßen Darstellung keine Festlegung auf bestimmte Farben erfolge, nicht überzeugen

könne,  da  sie zu  einer nicht  zu  rechtfertigenden  Verwischung  von Schutzgegen-

stand und  Schutzumfang  einer  Marke  führe.  Auch  eine  Markenähnlichkeit  in  be-

grifflicher  Hinsicht  scheide  aus,  weil  dem  Buchstaben „M“  keine  erkennbare  Be-

deutung zukomme.

Die Markeninhaber beantragen sinngemäß,


den  Beschluss  der  Markenstelle  für  Klasse 39  des  Deutschen

Patent-  und  Markenamts  vom  17. November 2009  aufzuheben

und den Widerspruch zurückzuweisen.


Die Widersprechende beantragt,


die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie  hält den  Beschluss  der Markenstelle  für sachlich  und rechtlich zutreffend  und

tritt  der  Ansicht  der  Markeninhaber  entgegen,  dass  zwischen  den  beiderseitigen

Dienstleistungen  teilweise  keine  Ähnlichkeit  bestehe.  Zutreffend  sei  die  Marken-

stelle  auch  von  einer  durchschnittlichen  Kennzeichnungskraft  der  Widerspruchs-

marke ausgegangen. Da es sich bei beiden Marken um die Wiedergabe des Groß-

buchstabens „M“  handele  und  die  aus  einem  Viereck  mit  abgerundeten  Ecken

bestehende grafische  Gestaltung der  angegriffenen  Marke  vom  Verkehr als nicht

kennzeichnungskräftig angesehen werde, seien die beiderseitigen Marken letztlich

identisch, weshalb Verwechslungsgefahr bestehe.




II


Die gemäß § 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde der Anmelder ist begrün-

det. Zwischen den beiderseitigen Marken besteht nicht die Gefahr von Verwechs-

lungen i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG.


Ob nach der vorstehend genannten Bestimmung zwischen zwei Marken eine Ver-

wechslungsgefahr gegeben ist, ist unter Berücksichtigung der Ähnlichkeit der Mar-

ken und  der  Ähnlichkeit  der  Waren  und  Dienstleistungen,  für  welche  die Marken

eingetragen sind, sowie der Kennzeichnungskraft  der  älteren  Marke zu  entschei-

den, wobei die genannten, die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren der-

gestalt  in einer Wechselbeziehung miteinander  stehen, dass der Ähnlichkeitsgrad

der Marken umso geringer sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder

die  Nähe  der  Waren  und  Dienstleistungen  ist,  während  umgekehrt  ein  höherer

Ähnlichkeitsgrad  der  Marken  erforderlich  ist,  wenn  die  Kennzeichnungskraft  der

älteren  Marke  nur  schwach  und/oder  der  Warenabstand  größer  ist  (ständige

Rechtsprechung,  vgl.  z. B.  BGH  GRUR  2009,  766,  768  –       Stofffähnchen ;  GRUR

2008,  258  –  INTERCONNECT/T-InterConnect ;  GRUR  2007,  1066,  1067 f.

  Kinderzeit ;  GRUR  2005,  523 f.  –      MEY/Ella  May ;  GRUR  2005,  419,  422

  Räucherkate ;  GRUR  2002,  1067 f.  –  DKV/OKV ).  Bei  der  Beurteilung  der  Ver-

wechslungsgefahr ist dabei  nicht auf den Standpunkt eines flüchtigen, dem ange-

sprochenen  Verkehr  zugehörigen  Adressaten  der  Zeichen  abzustellen,  sondern

auf  denjenigen  eines  durchschnittlich  informierten,  aufmerksamen  und  verständi-

gen  Adressaten  der  betroffenen  Art  von  Waren  oder  Dienstleistungen  (EuGH

GRUR  2004, 943,  944, Nr. 24 – SAT.2; GRUR Int. 1999, 734,  736, Nr. 26 – Lloyd;

BGH  GRUR  2000,  506,  508  – ATTACHÉ/TISSERAND).  Auszugehen  ist  bei  der

Prüfung der Verwechslungsgefahr ferner stets von der registrierten Form der Mar-

ken,  die  für  den  markenrechtlichen  Schutz  maßgeblich  ist,  und  von  dem  durch

diese Form  vermittelten Gesamteindruck, wobei eine zergliedernde und  analysie-

rende Betrachtungsweise zu vermeiden ist (st. Rspr.; vgl. z. B. EuGH GRUR 2007,

700,  701,  Nr. 35  – HABM/Shaker;  BGH  GRUR  2008,  1002,  1004,  Nr. 23

– Schuhpark).


Bei  Zugrundelegung dieser auch für den vorliegenden Fall  maßgeblichen Rechts-

grundsätze  besteht zwischen den verfahrensgegenständlichen Marken auch inso-

weit  keine Verwechslungsgefahr, als sie für  identische Dienstleistungen eingetra-

gen  worden  sind, weil  sich die  angegriffene Marke  ihrem  maßgeblichen Gesamt-

eindruck  nach  von  der  Widerspruchsmarke  entgegen  der  im  angegriffenen  Be-

schluss  vertretenen  Ansicht  auch  bei  einer  Benutzung  für  identische  Dienstleis-

tungen in jeder Richtung deutlich unterscheidet.


Die  Kennzeichnungskraft  der  aus  einer  verkehrsüblichen  Wiedergabeform  des

Großbuchstabens „M“  bestehenden  Widerspruchsmarke  ist  als  eher  unterdurch-

schnittlich zu bewerten.


Da im geltenden Recht Buchstaben oder Zahlen in Alleinstellung und Kombinatio-

nen  hiervon  denselben  Maßstäben  wie  andere  Markenformen  unterliegen,  kann

zwar  nicht  mehr  ohne weiteres  davon  ausgegangen  werden,  dass  Verbindungen

von  Buchstaben  und  Zahlen  von  Haus  aus  stets  kennzeichnungsschwach  und

damit für sich  gesehen nicht kollisionsbegründend  sind (BGH GRUR 2002, 1067,

1068 f.  – DKV/OKV;  GRUR  2004,  600,  601  – d-c-fix/CD-FIX).  Vielmehr  ist  ihre

Kennzeichnungskraft  nach  den  Umständen  des  Einzelfalls  zu  bemessen,  wobei

maßgeblich ist, ob die konkreten Buchstaben oder Zahlen im Bereich der einschlä-

gigen  Waren  und  Dienstleistungen  beschreibende  Angaben  oder  Abkürzungen

derselben darstellen oder wegen häufiger anderweitiger Verwendung nicht (mehr)

über  eine  durchschnittliche  Kennzeichnungskraft  verfügen  (BGH  a. a. O  – DKV/

OKV; GRUR 2000, 608, 610 – ARD-1).


In  Bezug  auf  die  Widerspruchsmarke  ist  zwar  nicht  feststellbar,  dass  der  Buch-

stabe „M“  für  die  Dienstleistungen,  für  die  er  als  Marke  eingetragen  worden  ist,

eine  beschreibende  Abkürzung  darstellt  oder  sonst  eine  beschreibende  Bedeu-

tung aufweist. Allein aus diesem Umstand lässt sich jedoch nicht zwangsläufig auf

eine  normale  Kennzeichnungskraft  der  Widerspruchsmarke  schließen.  Vielmehr

sind  auch  sonstige  Umstände,  wie  eine  Benutzung  des  Buchstabens „M“  durch

Dritte  für  die  gleichen  oder  eng  benachbarte  Waren  und/oder  Dienstleistungen

oder  ein  etwa  von  Haus aus bestehender  Originalitätsmangel in die  Einzelfallbe-

urteilung  mit  einzubeziehen.  Insoweit  haben  die  Markeninhaber  zwar,  was  eine

Drittbenutzung  des  Großbuchstabens „M“  für die  hier  in  Rede  stehenden  Dienst-

leistungen  der  Klassen 41  und  42  betrifft,  keine hinreichenden  Tatsachen  vorge-

tragen. Jedoch steht auf Grund einer von der Widersprechenden selbst im Eintra-

gungsverfahren  der  Widerspruchsmarke  als  Anlage  zu  ihrem  Schriftsatz  vom

28. Februar 2007 vorgelegten Zusammenstellung von Marken, die aus dem – mehr

oder  weniger –  bildhaft  ausgestalteten  Buchstaben „M“  bestehen,  zur  Überzeu-

gung  des  Senats  fest, dass  bereits  seinerzeit  mehr  als  850  derartige  Marken  im

Inland geschützt waren, von denen ein nicht unerheblicher Teil auch Schutz für die

hier  maßgeblichen  Dienstleistungen  der  Klassen 41  und  42  genoss,  was  ein  er-

hebliches Indiz für eine Originalitätsschwäche des Buchstabens „M“ auch auf dem

Gebiet dieser Dienstleistungen darstellt.


Letztlich  kann die  Frage, inwieweit in Folge  der  Originalitätsschwäche des Buch-

stabens „M“  eine Verminderung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke

anzunehmen  ist,  hier  aber  dahingestellt  bleiben,  weil  eine  Verwechslungsgefahr

zwischen  den beiderseitigen Marken selbst dann nicht besteht, wenn zu Gunsten

der  Widersprechenden  eine  normale  Kennzeichnungskraft  der  Widerspruchs-

marke unterstellt wird. Für eine nachträgliche Steigerung der Kennzeichnungskraft

der  Widerspruchsmarke  hat  die  Widersprechende  nichts  vorgetragen.  Allein  die

Tatsache, dass für sie weitere Marken  eingetragen sind, die den  Buchstaben „M“

enthalten,  vermag  eine  nachträgliche  Steigerung  der  Kennzeichnungskraft  der

Widerspruchsmarke  nicht  zu  begründen,  da  zur  Benutzung  dieser  weiteren  Mar-

ken im Verkehr von der Widersprechenden nichts vorgetragen worden ist.


Die  beiderseitigen  Marken  sind  in  ihrem  maßgeblichen  Gesamteindruck  derart

unterschiedlich, dass  die Gefahr unmittelbarer  Verwechslungen in jeder Richtung

als  ausgeschlossen  erscheint.  Zwischen  ihnen  besteht insbesondere  keine bildli-

che  Ähnlichkeit.  Für  die  Ermittlung  des  bildlichen  Gesam teindrucks  kann  grund-

sätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass sich der Verkehr bei der visuellen

Wahrnehmung einer Wort-Bild-Marke ausschließlich an dem Wort  orientiert, ohne

den Bildbestandteil in sein Erinnerungsbild mit aufzunehmen (BGH a. a. O. – DKV/

OKV; GRUR 2006, 859, 862, Nr. 30 – Malteserkreuz). Das bedeutet, dass es nicht

zulässig ist, die Wortbestandteile der Marken herauszugreifen und einem isolierten

schriftbildlichen Vergleich zu unterziehen. Diese für kombinierte Wort-Bild-Marken

entwickelte  Rechtsprechung  ist  ohne  weiteres auch  auf  kombinierte  Buchstaben-

Bild-Marken  übertragbar,  da  es  sich  insoweit  um  unmittelbar  vergleichbare  Mar-

kenbildungen handelt.  Dementsprechend  ist eine  (schrift)bildliche  Ähnlichkeit  der

beiden verfahrensgegenständlichen Marken wegen des durch die Einbringung des

Buchstabens „M“  in  ein  Quadrat  mit  abgerundeten  Ecken  vermittelten  bildlichen

Gesamteindrucks zu verneinen.  Der mit den Marken konfrontierte durchschnittlich

aufmerksame Verbraucher  der fraglichen  Dienstleistungen wird die  bildlichen Un-

terschiede der Marken vielmehr auf Grund der vielfältigen bildlichen Unterschiede

der  angegriffenen  Marke  – hierzu zählt  auch die  deutlich  andere  Kontur des „M“ –

gegenüber  der  Widerspruchsm arke  durchweg  ohne  analysierende  Betrachtung

sofort  erkennen,  zumal es sich bei  beiden  Marken um  kurze,  mit einem  Blick  er-

fassbare und leicht erinnerbare Zeichen handelt.






Die Marken weisen entgegen der im Beschluss der Markenstelle vertretenen Auf-

fassung auch keine klangliche Ähnlichkeit auf. In klanglicher Hinsicht ist zwar von

dem anerkannten Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr i. d. R. dem Wort

als einfachster und kürzester Bezeichnungsform die prägende Bedeutung zumisst

(BGH  GRUR  2001,  1158,  1160  – Dorf  MÜNSTERLAND;  GRUR  2006,  60,  62,

Nr. 20 – coccodrillo). Eine andere Beurteilung kann jedoch geboten sein, wenn das

Bild durch seinen Umfang und/oder seine kennzeichnende Wirkung die Marke der-

art  beherrscht,  dass  das  Wort  kaum  mehr  Beachtung  findet  (BGH  GRUR  1959,

599,  601 f.  – Teekanne;  BPatG  GRUR  1994,  124,  125  – Billy  the  Kid).  Eine  von

dem  allgemeinen  Erfahrungssatz  abweichende  Beurteilung  der  klanglichen  Ähn-

lichkeit ist darüber hinaus aber auch bei grafisch ausgestalteten Einzelbuchstaben

erforderlich, denen zwar ein Lautwert innewohnt, die im Verkehr aber im Allgemei-

nen  nicht  nur  mit  diesem  Einzellautwert  wiedergegeben  werden,  sondern  irgend-

wie  auch  mündlich  näher  spezifiziert  werden,  z. B.  anhand  einer  vorhandenen

grafischen  Ausgestaltung  (vgl.  Ströbele/Hacker,  Markengesetz,  9. Auflage,  § 9

Rdn. 333). Allein die Notwendigkeit der sicheren Unterscheidung  der großen Zahl

von  Einzelbuchstaben  enthaltenden  Marken  lässt  den  Schluss  zu,  dass  sich  der

Verkehr  zur  Benennung  von  derartigen  Marken  auch  der  weiteren  benennbaren

Markenelemente mitbedienen wird,  auch wenn  es  sich  um  gängige  und  eher be-

deutungslose Zutaten oder Verzierungen handelt. Im Fall der angegriffenen Marke

ist  eine Mitbenennung  des Bildelements  auch  ohne  großes Analysieren  möglich,

da die Marke ohne weiteres als weißes „M“  auf rotem Grund oder als weißes „M“

in einem  roten Quadrat bezeichnet werden kann.


Auch eine begriffliche Ähnlichkeit der Marken ist nicht gegeben, weil dem Buchsta-

ben „M“  sowohl als solchem als auch in  Bezug auf die hier maßgeblichen  Dienst-

leistungen der Klassen 41 und 42 im Besonderen kein Begriffsgehalt innewohnt.


Für  die  Gefahr  einer  Verwechslung  der  Marken  durch  gedankliche  Verbindung

fehlt es ebenfalls an ausreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten. Abgesehen da-

von,  dass  die  Widersprechende  keine  substantiierten  Angaben  zur  Art  und  zum





Umfang  der  Benutzung  weiterer,  den  Großbuchstaben „M“  enthaltender  Marken

im  Verkehr  gemacht  hat,  ist  der  Großbuchstabe „M“  auch  als  Stamm bestandteil

einer Markenserie der Widersprechenden angesichts der Vielzahl von Drittmarken,

die  diesen Bestandteil enthalten und  im  Verkehr bereits  seit  längerem verwendet

werden – beispielhaft hingewiesen sei an dieser Stelle nur an die Benutzung eines

geschwungenen  „M“  durch  die  „McDonalds“-Restaurants -,  ungeeignet.  Der  Be-

schwerde  der  Markeninhaber  war  daher  stattzugeben  und  der  Widerspruch  zu-

rückzuweisen.


Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf eine  der Verfah-

rensbeteiligten (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG) besteht keine Veranlassung.




Dr. Fuchs-Wissemann Dr. Schnurr Reker




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