201205.14
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(Markenrecht) BPatG vom 25.4.2012 zur Relevanz von Farbabweichungen bei Staatswappen, Flaggen und anderen Hoheitszeichen (§ 8 Abs.2 Nr.6 MarkenG) (25 W (pat) 64/11)

Flaggen, Wappen und andere Hoheitszeichen sind absolute no-gos im Markenrecht. § 8 Abs.2 Nr.6 MarkenG enthält ein absolutes Schutzhindernis, dass zur Zurückweisung von Anträgen auf Eintragung führt.

Ausgenommen sind aber solche Marken, die weder identisch sind, noch Nachahmungen enthalten, also keine charakterischen Merkmale enthalten. Merkmal ist auch die prägende Farbgestaltung einer Flagge, so dass erhebliche Abweichungen dazu führen, dass keine Wiedergabe des Hoheitszeichen vorliegt.


§ 8 Abs.2 Nr. 6 MarkenG

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

  • 6.die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,



BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 64/11
_______________________

(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2009 032 317.8

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts unter
Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Knoll, der Richterin Grote-Bittner und des
Richters Metternich am 25. April 2012

BPatG 152
08.05

beschlossen:

1.      Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 14. Oktober 2009 und vom
22. Februar 2011 werden aufgehoben, soweit die Markenan-
meldung 30 2009 032 317.8 hinsichtlich der Waren

„Schutzhelme für den Sport“

zurückgewiesen worden ist.

2.      Im Übrigen wird die Beschwerde der Anmelderin zurückge-
wiesen.

Gründe

I.

Das nachfolgend abgebildete Zeichen

ist am 2. Juni 2009 als Marke zur Eintragung in das beim Deutschen Patent- und
Markenamt geführte Markenregister mit der Farbangabe „silber und schwarz“ für
die nachfolgend genannten Waren der Klasse 9 angemeldet worden:

„Optische Geräte und Gegenstände, nämlich Brillen, Brillenetuis,
Brillengläser, Brillenfassungen, Kneifer, Blendschutzbrillen, Son-
nenbrillen, Sportbrillen; Schutzhelme für den Sport.“

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese
unter der Nummer 30 2009 032 317.8 geführte Anmeldung nach entsprechender
Beanstandung    mit   zwei   Beschlüssen    vom   14. Oktober 2009    und   vom
22. Februar 2011, von denen der Letztgenannte im Erinnerungsverfahren ergan-
gen ist, zurückgewiesen.

Aus Sicht der Markenstelle steht der Eintragung des angemeldeten Zeichens das
Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6 MarkenG in Verbindung mit § 8 Abs. 4 Satz 1
MarkenG entgegen. Der ein gleichseitiges weißes Kreuz vor einem linsenförmi-
gen, silberfarbenen Hintergrund enthaltende Zeichenbestandteil sei zwar nicht mit
der Schweizer Bundesflagge bzw. dem Schweizer Bundeswappen identisch. Er
stelle jedoch eine Nachahmung der Bundesflagge bzw. des Bundeswappens der
Schweiz dar, da er charakteristische heraldische Merkmale der Bundesflagge bzw.
des Bundeswappens der Schweiz aufweise. Dessen Merkmale bestünden aus ei-
nem aufrechten, freistehenden weißen Kreuz auf rotem Grund. In gleicher Weise
enthalte das angemeldete Zeichen ein freistehendes weißes Kreuz in den dem
Schweizerkreuz entsprechenden Größenverhältnissen. Daher weise dieses Zei-
chen einen für die angesprochenen Verkehrskreise zweifelsfrei erkennbaren ho-
heitlichen Bezug auf. Dieser Eindruck sei angesichts des Wortbestandteils „Swiss“
offenbar auch beabsichtigt. Daran ändere die Farbgebung des angemeldeten Zei-
chens (weißes Kreuz auf silberfarbenem Grund) nichts, da der Verkehr dies als
eine schwarz/weiße Darstellung der Schweizer Bundesflagge bzw. des Schweizer
Bundeswappens auffassen werde.

Dagegen richtet sich die von der Anmelderin erhobene Beschwerde.

Sie ist der Auffassung, dass das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4
Satz 1 MarkenG nicht erfüllt sei. Das angemeldete Zeichen enthalte als grafisches
Element die Abbildung eines „Plus-Zeichens (+-Zeichen)“ auf silberfarbenem
Grund. Es sei ausgeschlossen, dass das Zeichen mit einem roten Hintergrund
dargestellt werde. Ferner weise die grafische Gestaltung des Zeichens erkennbar

weder die Form eines Wappens noch einer Flagge auf. Eine Verwechslungsmög-
lichkeit mit dem Schweizer Staatswappen sei daher ausgeschlossen.

Zu dem Senatshinweis vom 11./12. Januar 2012 (Bl. 17 ff. /20 ff. d. A.), dass zwar
das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG nicht erfüllt sein
dürfte, jedoch für einen überwiegenden Teil der beanspruchten Waren die Schutz-
hindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG in Betracht kommen könnten,
hat die Anmelderin inhaltlich nicht Stellung genommen.

Die Anmelderin beantragt (sinngemäß),

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Pa-
tent-   und   Markenamts     vom      14. Oktober 2009   und   vom
22. Februar 2011 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Mar-
kenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin und den weiteren Akteninhalt verwie-
sen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist jedoch weitgehend, nämlich in Bezug auf die
Waren „Optische Geräte und Gegenstände, nämlich Brillen, Brillenetuis, Brillen-
gläser, Brillenfassungen, Kneifer, Blendschutzbrillen, Sonnenbrillen, Sportbrillen“
unbegründet. Zwar ist das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1
MarkenG nicht erfüllt, jedoch steht der Eintragung des angemeldeten Zeichens in-
soweit das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Begründet ist
die Beschwerde lediglich hinsichtlich eines Teils der beanspruchten Waren, näm-
lich in Bezug auf die Waren „Schutzhelme für den Sport“, da insoweit weder das
Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG, noch die Schutzhin-

dernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG erfüllt sind, so dass die angefochte-
nen Beschlüsse der Markenstelle insoweit aufzuheben waren.

1.   Entgegen der Auffassung der Markenstelle ist das Schutzhindernis des § 8
Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG im vorliegenden Fall hinsichtlich aller
beanspruchten Waren zu verneinen.

Das angemeldete Zeichen ist mit dem Schweizer Bundeswappen bzw. der
Schweizer Bundesflagge nicht identisch. Es enthält auch keine Nachahmung
des Schweizer Bundeswappens bzw. der Schweizer Bundesflagge, da es
charakteristische heraldische Merkmale dieses Wappens bzw. dieser Flagge
nicht wiedergibt.

Gemäß dem Bundesbeschluss der Schweizer Bundesversammlung vom
12. Dezember 1889 ist die Form des Schweizer Wappens wie folgt bestimmt
worden:

„Das Wappen der Eidgenossenschaft ist im roten Felde ein auf-
rechtes, frei stehendes weisses Kreuz, dessen unter sich glei-
che Arme je einen Sechstel länger als breit sind“. Für die ­ kon-
krete – Farbgebung des roten Grundes enthält diese Bestim-
mung keine näheren Vorgaben.

Demgegenüber weist das grafische Element des angemeldeten Zeichens ge-
mäß der in der Anmeldung enthaltenen Farbangaben – Schwarz und Silber –
eine gegenüber dem Schweizer Wappen deutlich abweichende Farbgestal-
tung auf (vgl. zur Relevanz abweichender Farbgestaltungen bei der Beurtei-
lung nach § 8 Abs. 2 Nr. 6, Abs. 4 Satz 1 MarkenG: Ströbele/Hacker, Mar-
kengesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 636 m. w. N.). Vorliegend besteht das grafi-
sche Element des angemeldeten Zeichens aus einem linsenförmigen und
– gemäß der in der Anmeldung enthaltenen Farbangabe – in der Farbe Silber
gehaltenen Feld, welches ein weißes Kreuz umgibt. Dieses grafische Ele-
ment wird von seinem Gesamteindruck her nicht als eine andersfarbige Dar-
stellung eines ansonsten rot-weiß gestalteten Bildelements aufgefasst wer-
den, zumal die Umrisscharakteristik des grafischen Elements allenfalls sehr
entfernt an ein Schild oder Wappen erinnert. Vielmehr legt dieser linsenartige
Umriss eine Assoziation mit einem Auge nahe. Aufgrund der vorgenannten
Umstände erscheint die Ausgestaltung des grafischen Elements des ange-
meldeten Zeichens in erster Linie als ein dekorativer Hinweis, der keinen ho-
heitlichen Bezug vermittelt, was ebenfalls gegen die Annahme einer Nachbil-
dung eines Hoheitszeichens spricht (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz,
10. Aufl., § 8, Rdn. 644 m. w. N.).

2.   Jedoch ist vorliegend in Bezug auf die Waren

„Optische Geräte und Gegenstände, nämlich Brillen, Brillenetu-
is, Brillengläser, Brillenfassungen, Kneifer, Blendschutzbrillen,
Sonnenbrillen, Sportbrillen“

das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben.

a)   Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind Zeichen von der Eintragung als
Marke ausgeschlossen, welche ausschließlich aus Zeichen oder Anga-
ben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffen-
heit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen
Herkunft, der Zeit der Herstellung der (beanspruchten) Waren oder der
Erbringung der (beanspruchten) Dienstleistungen oder zur Bezeichnung
sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können.
Der Zweck dieses Schutzhindernisses besteht vor allem darin, be-
schreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen              Schutz
auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürf-
nis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit wider-

spricht, wobei bereits eine bloße potentielle Beeinträchtigung der wett-
bewerblichen Grundfreiheiten ausreichen kann (vgl. Ströbele/Hacker,
Markengesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 265). Es genügt also, wenn die an-
gemeldete Marke in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. EuGH
GRUR 1999, 723, Tz. 31 – Chiemsee; GRUR 2004, 674, Tz. 56 – Post-
kantoor). Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Ver-
ständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemes-
sen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers als
maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723,
Tz. 29 – Chiemsee; GRUR 2006, 411, Tz. 24 – MatratzenConcord).

b)   Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht das angemeldete Zeichen
ausschließlich aus Angaben, die geeignet sind, Merkmale der vorge-
nannten, beanspruchten Waren (Optische Geräte und Gegenstände) zu
beschreiben.

Der Bestandteil „Swiss“ ist das englischsprachige Wort für „schweize-
risch; Schweizer“. Er ist mithin als Hinweis auf die geografische Her-
kunft der damit gekennzeichneten Waren geeignet. Der weitere Zei-
chenbestandteil „eye“ ist das englischsprachige Wort für „Auge“ und da-
mit ebenfalls als Angabe eines Merkmals der vorliegend beanspruchten
optischen Geräte und Gegenstände, nämlich ihrer Bestimmung und ih-
res Einsatzzwecks, geeignet.

Das grafisch gestaltete Element, und zwar ein linsenförmiger Rand mit
silbernem Feld und weißem Kreuz, führt von der dargelegten beschrei-
benden Bedeutung der Wortbestandteile „Swiss“ und „Eye“ des ange-
meldeten Zeichens in keiner Weise fort. Denn auch wenn entsprechend
den o. g. Ausführungen die charakteristischen heraldischen Merkmale
der Schweizer Hoheitszeichen hier nicht wiedergegeben werden, erin-

nert das weiße Kreuz innerhalb des angemeldeten Zeichens jedenfalls
von seiner konkreten Formgebung her an das Schweizer Kreuz und
weckt damit im Zusammenhang mit dem Wortelement „Swiss“ in nahe-
liegender Weise Assoziationen mit dem geographischen Begriff
„Schweiz“. In vergleichbarer Weise weckt der linsenförmige Umriss As-
soziationen mit dem Begriff „Auge“. Mithin führen die vorgenannten gra-
fischen Elemente gerade nicht von der beschreibenden Bedeutung der
Wortbestandteile „Swiss“ bzw. „Eye“ weg, sondern unterstreichen diese
eher noch. In ihrer Gesamtheit bzw. im Zusammenspiel der Wort- und
Bildbestandteile weist das angemeldete Zeichen damit ausschließlich
warenbeschreibende Angaben auf.

Bei der Beurteilung der Frage, ob eine merkmalsbeschreibende Angabe
im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vorliegt, ist zu berücksichtigen,
dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in der Regel so
auffasst, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer näheren analysieren-
den Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. Ströbele/Hacker, Marken-
gesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 298 m. w. N.). Jedoch liegt es hier fern, dass
der Verkehr nach den vorgenannten Grundsätzen das angemeldete
Zeichen als Gesamtbegriff „Schweizer Auge“ und diesen als phantasie-
vollen und die betriebliche Herkunft der damit gekennzeichneten Waren
individualisierenden Gesamtbegriff auffassen wird. Dagegen spricht,
dass innerhalb des angemeldeten Zeichens die Wortbestandteile durch
den grafischen Bestandteil deutlich getrennt sind. Zudem sind die Wort-
bestandteile in ihrer warenbeschreibenden Bedeutung ohne weiteres
erkennbar. Es ist dabei davon auszugehen, dass der Verkehr in dem
angemeldeten Zeichen insoweit nichts anderes wahrnimmt als die Sum-
me der warenbeschreibenden Einzelbestandteile, nämlich als Angaben
über die geografische Herkunft und die Bestimmung bzw. den Einsatz-
zweck der vorgenannten Waren. Geht ein Zeichen aber in seinem Ge-
samteindruck nicht über die glatt beschreibenden Einzelelemente hi-
naus, werden Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG
regelmäßig zu bejahen sein (vgl. dazu Ströbele/Hacker, Markengesetz,
10. Aufl., § 8, Rdn. 146 ff. und 405 ff., insbesondere Rdn. 411 und 415,
unter Bezugnahme auf EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 98 ff. – Postkan-
toor; GRUR 2004, 680, Tz. 39 ff. – BIOMILD; GRUR 2006, 229,
Tz. 34 ff. – BioID).

c)   Nach alledem spricht einiges dafür, dass in Bezug auf die vorgenannten
Waren auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfüllt
ist. Da aber bereits das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
zu bejahen ist, kann dies letztlich dahingestellt bleiben.

3.   In Bezug auf die weiteren beanspruchten Waren, nämlich

„Schutzhelme für den Sport“

ist hingegen weder das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, noch
dasjenige des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfüllt.

a)   Insoweit besteht das angemeldete Zeichen nicht ausschließlich aus
Angaben, welche im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG diese Waren
oder deren Merkmale beschreiben. Denn das Wortelement „eye“ stellt
in Bezug auf diese Waren keine Bestimmungsangabe dar. Anders als
bei den oben genannten optischen Geräten und Gegenständen schließt
der Verkehr aus der Sachangabe „Eye“ nicht auf den Einsatzzweck der
damit gekennzeichneten „Schutzhelme für den Sport“. Zwar kann es
auch Schutzhelme geben, die etwa mit entsprechenden Visieren auch
eine Schutzfunktion für die Augen erfüllen. Anders als bei den vorge-
nannten optischen Gegenständen erschließt sich diese Möglichkeit
aber nicht ohne weiteres, sondern erst aufgrund mehrerer Gedanken-
schritte.

b)   Das angemeldete Zeichen weist in Bezug auf „Schutzhelme für den
Sport“ auch Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 Mar-
kenG auf. Eine unmittelbar beschreibende Sachangabe liegt ­ wie aus-
geführt ­ insoweit nicht vor. Über die Fälle unmittelbar beschreibender
Sachangaben hinaus kann die erforderliche Unterscheidungskraft auch
dann fehlen, wenn keine unmittelbar beschreibende Sachangabe vor-
liegt, das angemeldete Zeichen aber einen engen beschreibenden Be-
zug zu den beanspruchten Waren aufweist (vgl. BGH 2006, 850, 854,
Tz. 19 – „FUSSBALL WM 2006“). „Schutzhelme für den Sport“ stehen
aber in keinem engen sachlichen Zusammenhang mit optischen Gerä-
ten oder sonstigen für die Augen bestimmten Gegenständen (z. B. als
typische oder üblicherweise ergänzende Produkte wie dies etwa bei
Brillenputztüchern im Verhältnis zu Brillen der Fall wäre). Mithin ist in
Bezug auf die Ware „Schutzhelme für den Sport“ auch kein enger be-
schreibender Bezug im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zu beja-
hen.

4.      Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung getroffen werden. Die
Anmelderin hat keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhand-
lung gestellt (§ 69 Nr. 1 MarkenG). Es waren ferner keine tatsächlichen oder
rechtlichen Fragen entscheidungserheblich, die der Erörterung in einer
mündlichen Verhandlung bedurft hätten, so dass die Durchführung einer
mündlichen Verhandlung auch aus anderen Gründen nicht geboten war (§ 69
Nr. 3 MarkenG).

Knoll                              Grote-Bittner                          Metternich

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