201203.15
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(Markenrecht) BPatG vom 22.2.2012: fehlende Unterscheidungskraft von schmutz.de (29 W (pat) 545/10)

Die Gesamtbezeichnung „schmutz.de“, so das BPatG, könne  von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres als Sachhinweis auf irgendein Internetangebot in Deutschland rund um das Them „Schmutz“, entweder unmittelbar oder im Sinne von minderwertigen oder moralisch verwerflichen geistigen Produkten, verstanden werden. Daher fehle dem Begriff jegliche Unterscheidungskraft. Dies gelte trotz des Wortbestandteils .de,   da die Tatsache, dass eine Internet-Adresse nach bisheriger Praxis in ihrer Gesamtheit nur einmal vergeben werd,  nicht notwendig bedeute dass die Internet-Adresse stets zu einem Produkt- oder Leistungsangebot eines bestimmten Anbieters führt; sie könn auch nur als Suchhilfe oder zur Eingrenzung von Themenkreisen fungieren (Ströbele/Hacker a. a. O, § 8 Rdnr. 134). Der Inhaber einer Domain erwerbe auch weder das Eigentum an der Internet-Adresse selbst noch ein sonstiges absolutes Recht, welches ähnlich der Inhaberschaft an einem Immaterialgüterrecht verdinglicht wäre.

BPatG vom 22.2.2012
29 W (pat) 545/10

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2009 048 197.0

hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 22. Februar 2012 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker, die
Richterin Dorn und den Richter Kruppa

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Das Wortzeichen

schmutz.de

ist am 12. August 2009 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent-
und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Dienstleistungen
angemeldet worden:

Klasse 35:
Aktualisierung und Pflege von Daten in Computerdatenbanken;
Dateienverwaltung mittels Computer; Dienstleistungen des Groß-
und Einzelhandels über das Internet in den Bereichen: Tonträger
und Datenträger; Durchführung von Auktionen und Versteigerun-
gen im Internet; Online-Werbung in einem Computernetzwerk;
Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Prä-
sentation von Waren, in Kommunikations-Medien für den Einzel-
handel; Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken;
Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]; Vermietung von
Werbeflächen im Internet; Vermietung von Werbezeit in Kommuni-
kations-Medien; Vermittlung von Verträgen für Dritte, über den An-
und Verkauf von Waren sowie über die Erbringung von Dienstleis-
tungen; Werbung im Internet für Dritte; Zusammenstellung von Da-
ten in Computerdatenbanken;

Klasse 38:
Bereitstellen des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Be-
reitstellung des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen;
Bereitstellung des Zugriffs auf Informationen im Internet; Bereit-
stellung von Internet-Chatrooms; Durchführung von Videokonfe-
renzen; E-Mail-Dienste; elektronischer Austausch von Nachrichten
mittels Chatlines, Chatrooms und Internetforen; Telekommunika-
tion mittels Plattformen und Portalen im Internet; Vermietung von
Zugriffszeit auf globale Computernetzwerke; Verschaffen des Zu-
griffs zu Datenbanken; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an In-
ternet-Adressen (Web-Messaging);

Klasse 41:
Durchführung von Spielen im Internet; online angebotene Spiel-
dienstleistungen [von einem Computernetzwerk].

Mit Beschluss vom 18. Februar 2010 hat die Markenstelle für Klasse 35 die An-
meldung wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2
Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, dass das
nach der Art einer unvollständigen Internet-Adresse gebildete Zeichen von dem
angesprochenen Publikum als Sachhinweis auf Dienstleistungen im Zusammen-
hang mit minderwertigen verwerflichen geistigen Produkten im Internet aufgefasst
und nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden werde. Denn die ange-
sprochenen Verkehrskreise würden häufig mit Medien-, Internet- und Spielange-
boten konfrontiert, die bedenkliche Inhalte thematisierten und dabei die Bezeich-
nung „Schmutz“ schlagwortartig verwendeten. Die beanspruchten Dienstleistun-
gen könnten thematisch „schmutzige“ Inhalte haben oder – wie die Dienstleistung
„Online-Werbung“ – für solche Produkte werben, bzw. im Rahmen entsprechender
Internet-Auftritte erbracht werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, die nicht begründet wurde.
Im Amtsverfahren hat er vorgetragen, dass dem übertragenen Sinn des Wortes
„Schmutz“ als moralisch Verwerfliches lediglich eine untergeordnete Bedeutung
zukomme. Auch das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG greife nicht,
da das Zeichen nicht unmittelbar beschreibend sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Anmelders ist unbegründet.

Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „schmutz.de“ als Marke steht
hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der
fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die
Markenstelle hat der angemeldeten Wortfolge daher zu Recht die Eintragung
versagt.

1.   Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem
Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterschei-
dungsmittel aufgefasst zu werden, welches die in Rede stehenden Waren
oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend
kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen
anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2008, 608, 611 Rd-
nr. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2010, 825, 826 Rdnr. 13 – Marlene-
Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 18 – FUSSBALL WM 2006).
Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der

gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein
das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begrün-
det, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so ge-
ringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden
(BGH a. a. O. – FUSSBALL WM 2006; a. a. O. – Marlene-Dietrich-Bildnis II;
GRUR 2009, 411 Rdnr. 8 – STREETBALL; 778, 779 Rdnr. 11 – Willkommen
im Leben; 949 f. Rdnr. 10 – My World). Maßgeblich für die Beurteilung der
Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Ver-
kehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal
informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-
verbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl.
EuGH GRUR 2004, 943, 944 Rdnr. 24 – SAT 2; GRUR 2006, 411, 412 Rd-
nr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; BGH a. a. O. – FUSSBALL WM 2006).
Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes
Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt,
wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise
zu unterziehen (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 – Henkel; BGH
MarkenR 2000, 420, 421 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION; GRUR
2001, 1151, 1152 – marktfrisch). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken
dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrs-
kreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffs-
inhalt zuordnen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 ­ Postkan-
toor; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch; GRUR 2001, 1153 – an-
ti KALK; GRUR 2005, 417, 418 ­ BerlinCard; a. a. O. Rdnr. 19 – FUSSBALL
WM 2006; GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 – DeutschlandCard) oder wenn
diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache
oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die ­ etwa wegen einer ent-
sprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien ­ stets nur als
solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a.
BGH GRUR 2001, 1043, 1044 – Gute Zeiten ­ Schlechte Zeiten; BGH GRUR
2003, 1050, 1051 – Cityservice; a. a. O. – FUSSBALL WM 2006). Darüber

hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich
auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistun-
gen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschrei-
bender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschrei-
benden Angabe erschöpfen (BGH a. a. O. 855 Rdnr. 28 f. – FUSSBALL
WM 2006).

2.   Die angemeldete Wortfolge weist für die beanspruchten Dienstleistungen
einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt bzw. einen
engen beschreibenden Bezug auf.

a)   Das angemeldete Zeichen ist nach Art einer (unvollständigen) Inter-
netadresse aufgebaut und umfasst die Bestandteile „schmutz“ und
„.de“, wobei letzterer die übliche und allgemein bekannte Top-Level-Do-
main für Deutschland darstellt.

Das Substantiv „Schmutz“ ist ein weit verbreitetes und geläufiges Wort
der deutschen Alltagssprache. Es steht für „etwas (wie Staub, aufge-
weichte Erde o. Ä.), was irgendwo Unsauberkeit verursacht, was etwas
verunreinigt“ (Duden – Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006
[CD-ROM]). Im übertragenen Sinn wird es gebraucht für minderwertige
oder als moralisch verwerflich angesehene geistige Produkte (Duden –
Deutsches Universalwörterbuch a. a. O.), wie sich aus vielfältigen Re-
dewendungen, etwa „Schmutz- und Schundliteratur“, „schmutzige Wor-
te, Witze, Lieder“ oder „schmutzige Phantasie“ ergibt.

Vor diesem Hintergrund kann die Gesamtbezeichnung „schmutz.de“
von den angesprochenen Verkehrskreisen ohne weiteres als Sachhin-
weis auf irgendein Internetangebot in Deutschland rund um das Thema
„Schmutz“, entweder unmittelbar oder im Sinne von minderwertigen
oder moralisch verwerflichen geistigen Produkten, verstanden werden.

Es ist davon auszugehen, dass das angesprochene Publikum im
einschlägigen Dienstleistungssektor häufig mit Medien-, Internet- und
Spielangeboten konfrontiert wird, die bedenkliche Inhalte thematisieren
und in diesem Zusammenhang die Bezeichnung „Schmutz“ oder
„schmutzig“ verwenden, wie aus den dem Anmelder mit Schreiben vom
14. April 2010 übersandten Recherchebelegen des DPMA (Bl. 23 –
49 VA) und den mit Schreiben vom 31. Januar 2012 übersandten
ergänzenden Belegen des Senats (Bl. 17 – 33 GA) hervorgeht.

b)   Die Endung „.de“ gehört zu den üblichen Protokoll- und Adressangaben
und kann auch in einer zusammengesetzten Marke, die wie eine In-
ternetadresse gebildet ist, die Unterscheidungskraft nicht begründen
(vgl. EuG GRUR Int. 2008, 330 – suchen.de; BPatG BlPMZ 2000, 294,
295 – http://www.cyberlaw.de; Mitt. 2003, 569 – handy.de; GRUR 2004,
336,   338    – beauty24.de;    33 W (pat) 269/00    – EquityStory.com;
29 W (pat) 55/10 – gewerbezentrale.de; 29 W (pat) 525/10 – fashion.de;
Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rdnr. 134 m. w. N.).

c)   Eine individualisierende Bedeutung kommt in der Regel nur der Se-
cond-Level-Domain zu. Dem ­ bei dem angemeldeten Zeichen wie eine
Second-Level-Domain verwendeten ­ Begriff „schmutz“ fehlt jedoch die
erforderliche geringe Unterscheidungskraft, da alle beanspruchten
Dienstleistungen in einen engen sachlichen Bezug zu Schmutz bzw.
Warnungen und Schutz davor im Medium des Internets gebracht wer-
den können:

aa)    Die in Klasse 35 beanspruchten Dienstleistungen „Aktualisierung
und Pflege von Daten in Computerdatenbanken; Dateienverwal-
tung mittels Computer“ können dem Ausfiltern und Schutz von
Datenbanken vor minderwertigen Dateien dienen oder minder-
wertige Dateien pflegen oder verwalten.

bb)   Die weiter angemeldeten „Dienstleistungen des Groß- und Ein-
zelhandels über das Internet in den Bereichen: Tonträger und
Datenträger; Durchführung von Auktionen und Versteigerungen
im Internet; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Me-
dien; Präsentation von Waren, in Kommunikations-Medien für
den Einzelhandel; Systematisierung von Daten in Computer-
datenbanken; Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte];
Vermittlung von Verträgen für Dritte, über den An- und Verkauf
von Waren sowie über die Erbringung von Dienstleistungen; Zu-
sammenstellung von Daten in Computerdatenbanken“ können
sich auf Produkte und Daten beziehen, die Schmutz zum Gegen-
stand haben, sich etwa mit der Beseitigung oder Verhinderung
von Schmutz befassen, oder auf Produkte mit „schmutzigen“ In-
halten.

cc)   Die Dienstleistungen „Online-Werbung in einem Computernetz-
werk; Werbung im Internet für Dritte“ können für derartige Pro-
dukte oder auf Internetplattformen mit entsprechenden Inhalten
angeboten werden.

dd)   Zu der Dienstleistung „Vermietung von Werbeflächen im Internet“
steht das Anmeldezeichen insoweit in einem engen beschrei-
benden Bezug, als die Werbeflächen auf Internetseiten bzw. in
Sendungen mit anstößigem Inhalt oder für Produkte mit anstö-
ßigem Inhalt oder Produkte zum Schutz vor diesen Inhalten an-
geboten werden können. Zwar hat die weiter beanspruchte
„Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien“ keinen
unmittelbaren inhaltlichen Bezug, gerade in den Kommunikati-
onsmedien kann die Werbezeit aber nicht getrennt von der Sen-
dung bzw. der Plattform, in oder auf der sie erscheint, betrachtet
werden, so dass jedenfalls ein funktionaler Zusammenhang zu
der beanspruchten Dienstleistung besteht.

ee)   Die in Klasse 38 angemeldeten Dienstleistungen „Bereitstellen
des Zugriffs auf ein weltweites Computernetzwerk; Bereitstellung
des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen; Bereitstel-
lung des Zugriffs auf Informationen im Internet; Bereitstellung von
Internet-Chatrooms; Durchführung von Videokonferenzen; E-
Mail-Dienste; elektronischer Austausch von Nachrichten mittels
Chatlines, Chatrooms und Internetforen; Telekommunikation mit-
tels Plattformen und Portalen im Internet; Vermietung von Zugriffs-
zeit auf globale Computernetzwerke; Verschaffen des Zugriffs zu
Datenbanken; Weiterleiten von Nachrichten aller Art an Internet-
Adressen (Web-Messaging)“ können sich auf Datennetze und
Informationen mit anstößigem Inhalt beziehen oder den Zugriff zu
Informationen zum Schutz davor oder zur Aufklärung über
schmutzige Inhalte verschaffen.

ff)   Die in Klasse 41 beanspruchten Dienstleistungen „Durchführung
von Spielen im Internet; online angebotene Spieldienstleistungen
[von einem Computernetzwerk]“ können sich auf Spiele beziehen,
die einen anstößigen Inhalt haben.

d)   Die Tatsache, dass eine Internet-Adresse nach bisheriger Praxis in ih-
rer Gesamtheit nur einmal vergeben wird, bedeutet nicht notwendig,
dass die Internet-Adresse stets zu einem Produkt- oder Leistungsan-
gebot eines bestimmten Anbieters führt; sie kann auch nur als Suchhilfe
oder zur Eingrenzung von Themenkreisen fungieren (Ströbele/Hacker
a. a. O, § 8 Rdnr. 134). Der Inhaber einer Domain erwirbt auch weder
das Eigentum an der Internet-Adresse selbst noch ein sonstiges abso-
lutes Recht, welches ähnlich der Inhaberschaft an einem Immaterial-
güterrecht verdinglicht wäre (BVerfG GRUR 2005, 261 – ad-acta.de).
Aus der einmaligen Vergabe vermag somit keinesfalls die Eignung zur
Erfüllung der Herkunftsfunktion im Sinne der markenrechtlichen Unter-
scheidungskraft hergeleitet werden (EuG GRUR Int. 2008, 330 Rdnr. 44
– suchen.de). Dies gilt insbesondere für Domain-Namen mit nicht un-
terscheidungskräftigen Gattungsbezeichnungen – wie hier „schmutz“ –
als Second-Level-Domain (vgl. auch BGH GRUR 2001, 1061, 1063 –
Mitwohnzentrale.de; GRUR 2005, 687, 699 – weltonline.de), die nach
ständiger Rechtsprechung nicht als betrieblicher Herkunftshinweis ge-
eignet sind (Ströbele/Hacker a. a. O, m. w. N.).

3.   Da schon das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorliegt, kann
aus Sicht des Senats dahinstehen, ob das angemeldete Zeichen darüber
hinaus für die fraglichen Dienstleistungen freihaltungsbedürftig gemäß § 8
Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist.

Grabrucker                            Dorn                             Kruppa

Hu