201408.06
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Anwalt Markenrecht – Merchandise – BPatG vom 23.8.2011(33 W (pat) 526/10) zur markenmäßigen Benutzung eines Zeichens auf Merch (Scorpions)

von: RA Kai Jüdemann

Leitsätze des Bearbeiters:

1. Eine ernsthafte Benutzung liegt vor, wenn die Marke nicht nur symbolisch, sondern  entsprechend ihrer Hauptfunktion zur Garantie der Ursprungsidentität der  Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für  diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern 

2. Einer markenmäßigen Benutzung im Sinne von § 26 MarkenG steht nicht  entgegen, dass neben der herkunftshinweisenden Funktion auch andere anerkannte  Markenfunktionen, zu denen auch die Werbung gehört  zum Tragen kommen.

3.  Auch Merchandise-Artikel können daher  trotz ihrer werbenden Funktion  für das bekannte Hauptprodukt bzw. der Affinitätsbekundung gegenüber einer  Person oder Gruppe einen Hinweis auf das Ursprungsunternehmen beinhalten.  Wenn eine Marke in Zusammenhang mit einem anderen Produkt eine besondere  Bekanntheit genießt, werden nämlich wesentliche Teile des Verkehrs geneigt sein,  dieses positive Image auf das Nebenprodukt zu übertragen und das bekannte Zeichen  daher auch als Herkunftshinweis ansehe.




BUNDESPATENTGERICHT
33 W (pat) 526/10 An Verkündungs Statt
_______________ zugestellt am
(Aktenzeichen) 23. August 2011

B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache

BPatG 154



betreffend die Marke 305 25 573

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch
den Vorsitzenden Richter Bender, den Richter Kätker und die Richterin Dr. Hoppe
auf die mündliche Verhandlung vom 5. April 2011

beschlossen:

Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für
Klasse 28 vom 23. Dezember 2009 aufgehoben, soweit der Widerspruch
aus der Marke 1077898 hinsichtlich der für Waren der
Klasse 25 „Schutzbekleidung für die Ausübung asiatischer Kampfsportarten
(Budo), nämlich Judo, Karate, Taekwondo, Boxen sowie
deren Abwandlungen und Äquivalente, insbesondere Schutzanzüge
zur Ausübung dieser Sportarten, Schutzhandschuhe,
Schutzwesten, ausgenommen Freizeitbekleidung, insbesondere
T-Shirts, Sweatshirts, Baseballkappen“ zurückgewiesen worden
ist. Wegen des Widerspruchs wird die Löschung der Marke für diese
Waren angeordnet.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.


G r ü n d e

I .
Gegen die am 6. Juli 2005 eingetragene und am 5. August 2005 veröffentlichte
schwarz-weiße Wort-/Bildmarke 305 25 573


Wort-Bildmarke Scorpion Budos Finest
eingetragen für folgende Waren, auf die das Verzeichnis im Verlauf des Verfahrens
beschränkt wurde:

Klasse 9
Schutzhelme für den Sport
Klasse 25
Schutzbekleidung für die Ausübung asiatischer Kampfsportarten
(Budo), nämlich Judo, Karate, Taekwondo, Boxen sowie deren
Abwandlungen und Äquivalente, insbesondere Schutzanzüge zur
Ausübung dieser Sportarten, Schutzhandschuhe, Schutzwesten,
ausgenommen Freizeitbekleidung, insbesondere T-Shirts, Sweatshirts,
Baseballkappen
Klasse 28
Sportausrüstung für Kampfsportarten, soweit in Klasse 28 enthalten
ist am 30. August 2005 Widerspruch erhoben worden aus der am 11. Juni 1985
eingetragenen Wortmarke 1 077 898

SCORPIONS

geschützt für folgende Waren und Dienstleistungen:

Klasse 9:
Bespielte Aufzeichnungsträger, nämlich Schallplatten, Videoplatten,
Tonbänder, Tonkassetten, belichtete Filme, Videobänder, Videokassetten,
Videospiele auf Ton-und Bildaufzeichnungsträgern;
Klasse 16:
Druckschriften, Bücher, Zeitungen und Zeitschriften; Abziehbilder,
Aufkleber aus Papier, Metall oder Kunststofffolien; Taschen aus
Pappe oder Papier für Aufzeichnungsträger; Postkarten, Poster,
Fotografien;
Klasse 25:
Bekleidungsstücke und Kopfbedeckungen, insbesondere T-Shirts,
Sweatshirts, Hemden, Stirnbänder, Halstücher, Bekleidungsstücke
aus Leder oder Lederimitationen, Schuhe und Stiefel;
Klasse 41:
Musik-und Showdarbietung, Durchführung von Konzerten und
Tanzveranstaltungen.

Die Widersprechende hat im Verfahren vor der Markenstelle behauptet, die Widerspruchsmarke
weise aufgrund der Bekanntheit der Rockband „SCORPIONS“
eine erhöhte Kennzeichnungskraft auf.

Nachdem der Inhaber der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom 3. April 2007
die Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG erhoben
hat, hat die Widersprechende im Verwaltungsverfahren verschiedene Belege
aus den Jahren 2001 bis 2006 vorgelegt, um die Benutzung der Widerspruchsmarke
glaubhaft zu machen. Diese umfassen insbesondere eine eidesstattliche
Versicherung ihres Geschäftsführers, Ausdrucke aus Internetseiten, Buchhaltungsunterlagen
und Abbildungen verschiedener Bekleidungsstücke, u. a. folgende:

 

Abb.1a Abb. 1b
Abb. 2a Abb. 2b

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von der Widersprechenden vorgelegten
Anlagen 1 -10 (Blatt 62 -114 der Verwaltungsakte) Bezug genommen.


Die Widersprechende hat die Auffassung vertreten, dass die Erhebung der Einrede
rechtsmissbräuchlich sei, weil dem Inhaber der angegriffenen Marke bekannt
sei, dass die Widersprechende unter der Widerspruchsmarke zahlreiche Merchandise-
Artikel verkaufe.

Mit Beschluss vom 23. Dezember 2009 hat die Markenstelle für Klasse 28 den
Widerspruch zurückgewiesen und hierzu ausgeführt, dass trotz einer Registeridentität
der Vergleichswaren keine Verwechslungsgefahr nach § 9 MarkenG bestehe,
weil die Vergleichszeichen in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht nicht
ähnlich seien.

Die Markenstelle ist der Auffassung, dass nicht von einer erhöhten Kennzeichnungskraft
der Widerspruchsmarke auszugehen sei, weil sich die Bekanntheit der
Rockband Scorpions auf die Musikbranche beschränke.

Sowohl bei Bekleidungsstücken als auch bei Kopfbedeckungen fehle es an einer
markenmäßigen Benutzung des Widerspruchszeichens, weil die Widerspruchsmarke
als (Brust-)aufdruck verwendet werde, wohingegen in der einschlägigen
Warenklasse 25 eine markenmäßige Benutzung durch Wiedergabe der Marke auf
Tags, Etiketten, Anhängern, Aufklebern und Auszeichnern erfolge.

Im Hinblick auf die einander gegenüberstehenden Waren hat die Markenstelle im
angegriffenen Beschluss zunächst festgestellt, dass diese identisch seien, diese
dann aber als „relativ unähnlich“ angesehen, weil sich Schutzbekleidung für asiatische
Kampfsportarten von Alltagsbekleidung unterscheide.

Die Markenstelle meint, die zu vergleichenden Zeichen seien weder in schriftbildlicher
noch in klanglicher Hinsicht ähnlich. Bei der angegriffenen Marke präge nämlich
der Bildbestandteil. In klanglicher Hinsicht seien das Zeichen „SCORPIONS“
einerseits und das als Einheit anzusehende Zeichen „SCORPION BUDO´S FINEST“
andererseits zu vergleichen, das wegen der Endung „BUDO`S FINEST“

ein anderes Gesamtklangbild habe. Selbst wenn eine Zeichenserie der Widersprechenden
vorliege, weise diese eine andere Struktur auf und könne eine Verwechslungsgefahr
nicht begründen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden.

Sie ist der Ansicht, dass der Beschluss der Markenstelle in sich widersprüchlich
sei, weil einerseits eine Identität der zu vergleichenden Waren, andererseits eine
„relative Unähnlichkeit“ derselben angenommen werde. Richtigerweise sei von einer
Warenähnlichkeit auszugehen, da Kampsportschutzbekleidung auch deren
Abwandlungen und Äquivalente umfasse und zudem auch als Freizeitbekleidung
genutzt werde. Aus diesem Grund seien die Waren der Klasse 25 und nicht der
Klasse 9 zugeordnet, die spezielle Schutzbekleidung erfasse.

Entgegen der Auffassung der Markenstelle sei das angegriffene Zeichen nicht als
Einheit zu betrachten, weil es sich bei den Elementen „BUDO`S FINEST“ um eine
beschreibende Angabe handele, so dass der Wortbestandteil „SCORPION“ dominiere.
Letzteres werde durch die graphische Darstellung und die vorgestellte Position
dieses Wortelements noch unterstrichen. Der angesprochene Verkehr nehme
das angegriffene Zeichen daher als „SCORPIONS-Marke“ wahr, die durch die Angabe
„BUDO`S FINEST“ lediglich spezifiziert werde. Der in der Widerspruchsmarke
zusätzlich enthaltene Buchstabe „S“ am Wortende genüge nicht, um eine Verwechslungsgefahr
auszuschließen.

Die Widersprechende hat im Beschwerdeverfahren weitere Unterlagen zur Glaubhaftmachung
der Benutzung vorgelegt, darunter eine ergänzte eidesstattliche Versicherung
ihres Geschäftsführers, Lizenzverträge, Buchungsbelege, Internetseiten
und Abbildungen von Kleidungsstücken, auf denen das Widerspruchszeichen neben
anderen Gestaltungselementen aufgedruckt ist, z. B.:

Abb. 3 Abb. 4 (an dieser Stelle der Entscheidungen befinden sich mehrere Fotos von Merchandise Artikeln (Anm, des Bearbeiters)

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die mit Schriftsatz vom 18. März 2011
überreichten Anlagen 10 -26 (Bl. 64 ff. d. A.) sowie auf die in der mündlichen Verhandlung
vom 5. April 2011 zu Protokoll gereichten Anlagen (Bl. 166 -169 d. A.)
Bezug genommen.

Die Widersprechende meint, die Unterlagen würden eine ernsthafte Benutzung
belegen. Insbesondere handele es sich bei dem Aufdruck des Widerspruchszeichens
im Brustbereich von T-Shirts um ein verkehrsübliches, betriebskennzeichnendes
Merkmal im Bereich des Bekleidungs-Merchandising der Musikbranche.
Die Bekleidungsstücke würden als „No-Name-Produkte“ hergestellt und im Auftrag
der Widersprechenden bzw. ihrer Lizenznehmer bedruckt. Dabei handele es sich
nicht nur um dekorative oder werbende Kennzeichnungen, sondern um den kaufentscheidenden
Hinweis auf die Herkunft des Produkts. Auch andere bekannte
Designer, wie GUCCI, JOOP und BOSS würden derartige Brustaufdrucke herkunftshinweisend
verwenden.


Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und dem Widerspruch
stattzugeben.

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat die Nichtbenutzungseinreden im Beschwerdeverfahren
aufrechterhalten und hält eine Warenähnlichkeit im Hinblick
auf die vorgenommenen Einschränkungen im Warenverzeichnis der angegriffenen
Marke nicht für gegeben.

In der mündlichen Verhandlung vom 5. April 2011 hat der Senat auf Anregung der
Beteiligten beschlossen, dass eine Entscheidung an Verkündungs statt nicht vor
dem 7. Juni 2011 ergeht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts-und Verwaltungsakte
Bezug genommen.

II.
Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist teilweise erfolgreich.

Im Hinblick auf die für die angegriffene Marke eingetragenen Waren der Klasse 25
„Schutzbekleidung für die Ausübung asiatischer Kampfsportarten (Budo), nämlich
Judo, Karate, Taekwondo, Boxen sowie deren Abwandlungen und Äquivalente,
insbesondere Schutzanzüge zur Ausübung dieser Sportarten, Schutzhandschuhe,
Schutzwesten, ausgenommen Freizeitbekleidung, insbesondere T-Shirts, Sweat
shirts, Baseballkappen“ besteht eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2
MarkenG, weshalb insoweit die Löschung nach § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG anzuordnen
war.

Für die weiteren Waren der angegriffenen Marke besteht mangels Ähnlichkeit mit
den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke keine Verwechslungsgefahr.
1.
Die Widersprechende hat die Benutzung der Widerspruchsmarke für T-Shirts,
Sweatshirts und Freizeitkappen gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG hinreichend glaubhaft
gemacht.

Der Inhaber der angegriffenen Marke hat im Schriftsatz vom 3. April 2007 die
Nichtbenutzungseinrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG erhoben.
Da die am 11. Juni 1985 eingetragene Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung
der jüngeren Marke am 5. August 2005 bereits fünf Jahre eingetragen
war, war die Benutzungsschonfrist abgelaufen. Die Widersprechende hatte
die rechtserhaltende ernsthafte Benutzung ihrer Marken daher sowohl für die Zeit
vom 5. August 2000 bis 5. August 2005 als auch für den Zeitraum von fünf Jahren
vor der gerichtlichen Entscheidung, also vom 5. April 2006 bis 5. April 2011 glaubhaft
zu machen, da als Tag der „Entscheidung über den Widerspruch“ der Tag der
letzten mündlichen Verhandlung anzusehen ist, aufgrund der die Entscheidung ergeht.
Entgegen der Ansicht der Widersprechenden ist die Erhebung der Nichtbenutzungseinrede
nicht rechtsmissbräuchlich, da ihr ein gesetzlich normiertes, schutzwürdiges
Eigeninteresse zugrunde liegt. Durch die Erhebung der Nichtbenutzungseinreden
nach § 43 Abs. 1 MarkenG soll verhindert werden, dass die angegriffene
Marke aufgrund des Widerspruchs aus einer unbenutzten Marke gelöscht

wird, indem der Widersprechende gezwungen wird, die ernsthafte Benutzung seiner
Marke glaubhaft zu machen.

Eine ernsthafte Benutzung liegt vor, wenn die Marke nicht nur symbolisch, sondern
entsprechend ihrer Hauptfunktion zur Garantie der Ursprungsidentität der
Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, benutzt wird, um für
diese Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern (EuGH
C-259/02 (Nr. 19) -La Mer Technology; EuGH GRUR 2003, 425 (Nr. 35 -39) -Ansul/
Ajax; EuGH GRUR 2009, 156 (Nr. 13) -Verein Radetzky-Orden; BGH GRUR
2009, 60 (Nr. 37) -LOTTOCARD). Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des
Benutzungszwangs, der im Lichte des 9. Erwägungsgrunds der Präambel der
Richtlinie 2008/95/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung
der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken vom

22. Oktober 2008 (MarkenRL) zu ermitteln ist. Danach soll eine Marke nicht wegen
des Bestehens einer älteren Marke, die nicht tatsächlich benutzt worden ist,
für ungültig erklärt werden können. Durch dieses Erfordernis soll die Gesamtzahl
der in der Union eingetragenen und geschützten Marken und damit die Anzahl der
zwischen ihnen möglichen Konflikte verringert werden (vgl. auch: EuG GRUR Int.
2010, 318 (Nr. 20) -COLORIS). Dritten sollen Rechte aus der Marke dementsprechend
nicht entgegengehalten werden können, wenn die Marke ihren geschäftlichen
Sinn und Zweck verliert, der darin besteht, für mit dem Zeichen versehene
Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen bzw. zu sichern, indem sie dem Verkehr
ermöglicht, die mit dem Zeichen gekennzeichneten Waren von den Waren
anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH GRUR 2003, 425 (Nr. 36, 43) -Ansul/
Ajax; EuGH GRUR Int. 2007, 1009 (Nr. 72) -BAINBRIDGE; EuGH C-259/02
(Nr. 19) -La Mer Technology).
Bei der Prüfung der Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, sind sämtliche
Umstände zu berücksichtigen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich
geschäftlich verwertet wird, insbesondere Verwendungen, die im betreffenden
Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die

durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu
gewinnen (EuGH GRUR 2003, 425 (Nr. 39) -Ansul/Ajax; EuGH C-259/02 (Nr. 19)
-La Mer Technology). Dementsprechend muss die Benutzung der Marke nicht immer
umfangreich zu sein, um als ‚ernsthaft‘ eingestuft zu werden, da eine solche
Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf
dem entsprechenden Markt abhängt (EuGH GRUR 2003, 425 (Nr. 39) -Ansul/
Ajax; EuGH C-259/02 (Nr. 19) -La Mer Technology). Von einer ernsthaften Benutzung
ist jedenfalls auszugehen, wenn keine bloße Scheinbenutzung vorliegt,
sondern die Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem
Markt präsent ist (EuGH GRUR 2003, 343 (Nr. 74) -BAINBRIDGE).

Die von der Widersprechenden vorgelegten Unterlagen und ihr erläuternder Vortrag
genügen, um eine ernsthafte rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke
für T-Shirts, Sweatshirts (Sweatshirtjacken) und Freizeitkappen in den genannten
Zeiträumen nach Art und Umfang glaubhaft zu machen.

a)

Aus den vorgelegten Unterlagen und den eingereichten eidesstattlichen Versicherungen
des Geschäftsführers der Inhaberin der Widerspruchsmarke ergibt sich eine
funktionsgemäße Benutzung des Widerspruchszeichens als Marke.

aa)

Die Widersprechende hat Ablichtungen verschiedener Bekleidungsartikel (T-
Shirts, Sweatshirtjacken, Kappen, Tangas) vorgelegt, die vorwiegend im Brust-
und Rückenbereich u. a. mit dem Widerspruchszeichen „SCORPIONS“ bedruckt
sind. Bei diesen Artikeln handelt es sich um Merchandise-Artikel, die ein Kennzeichen
aufweisen, das mit einem bekannten Markenzeichen, bekannten Personen
oder -wie hier -dem Namen einer bekannten Musikgruppe übereinstimmt, ohne
dabei jedoch ein entsprechendes Einsatz-oder Verwendungsspektrum zu bieten
(vgl. auch Scherz, ZUM 2003, 631 f., der Merchandising definiert als die umfassende
wirtschaftliche Sekundärvermarktung von populären Erscheinungen außer
halb ihres eigentlichen Betätigungs-bzw. Erscheinungsfeldes; näher zur Begriffsdefinition:
Gauß, Der Mensch als Marke, 2005, S. 28 f.). Auf diese Weise wird
beim Merchandising das positive Image aus einem bestimmten Wirtschaftbereich
planmäßig auf eine Vielzahl von Gebrauchsgütern transferiert und zugleich für die
bekannte Marke, Person oder Gruppe geworben. Gerade bei populären Rockbands
ist das Merchandising mit Bekleidungswaren weit verbreitet. Bei den
„SCORPIONS“ handelt es sich um eine der bekanntesten deutschen Rockbands,
die schon seit 1965 existiert und weltweit Erfolg und Berühmtheit erlangt hat. Bis
in die Gegenwart hat die Band regelmäßig Alben (darunter u. a.: Blackout, Unbreakable,
Humanity-Hour I) produziert und in vielen Ländern Konzerte gegeben.
Die hierdurch erlangte Bekanntheit des Zeichens „SCORPIONS“ wird zugleich als
Markenzeichen genutzt, indem der Bandname auf verschiedene Kleidungsstücke
gedruckt wird und diese u. a. anlässlich von Konzerten und über Internetshops
entgeltlich veräußert werden.

In der Rechtsprechung ist die markenmäßige Benutzung von Merchandising Produkten
überwiegend anerkannt worden, wenn diese entgeltlich vertrieben werden
(im Zusammenhang mit einer rechtsverletzenden Benutzung: EuGH GRUR 2003,
55 (Nr. 39, 40, 61) -Arsenal FC; zu § 26 MarkenG: OLG Hamburg 5 U 173/08
-Creme 21; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 104 (109) -ELTERN/eltern.de;
BPatG 27 W (pat) 11/04 -UNDERGROUND/UNDERGROUND). Nur vereinzelt hat
die Rechtsprechung in derartigen Fällen eine funktionsgerechte Benutzung verneint,
weil der Einsatz der Marke nur das Ziel verfolge, für eine andere, nicht vom
Schutzbereich der Marke umfasste Ware oder Dienstleistung zu werben (OLG
München GRUR-RR 2003, 300 (301) -ODDSET Die Sportwette; vgl. BPatG
GRUR 2003, 333 (336 f.) -Marlene Dietrich I).

Einer markenmäßigen Benutzung im Sinne von § 26 MarkenG steht jedoch nicht
entgegen, dass neben der herkunftshinweisenden Funktion auch andere anerkannte
Markenfunktionen, zu denen auch die Werbung gehört (EuGH GRUR
2009, 756 (Nr. 58) -L’Oréal), zum Tragen kommen. Eine markenmäßige Benut
zung im Sinne von § 26 MarkenG wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass
die Erwerber von T-Shirts, die auf eine bekannte Musikgruppe hinweisen, typischerweise
von Fans erworben werden, die damit ihre Bewunderung und Zugehörigkeit
zu dieser Band ausdrücken wollen. Solange die Marke nämlich daneben
auch als Herkunftshinweis zu verstehen ist, kann eine Marke zugleich als Ausdruck
der Unterstützung, der Treue oder der Zugehörigkeit gegenüber dem Markeninhaber
aufgefasst werden (vgl. EuGH GRUR 2003, 55 (Nr. 61) -Arsenal FC).
Dementsprechend können auch Merchandise-Artikel trotz ihrer werbenden Funktion
für das bekannte Hauptprodukt bzw. der Affinitätsbekundung gegenüber einer
Person oder Gruppe einen Hinweis auf das Ursprungsunternehmen beinhalten.
Wenn eine Marke in Zusammenhang mit einem anderen Produkt eine besondere
Bekanntheit genießt, werden nämlich wesentliche Teile des Verkehrs geneigt sein,
dieses positive Image auf das Nebenprodukt zu übertragen und das bekannte Zeichen
daher auch als Herkunftshinweis ansehen (OLG Hamburg GRUR 2005,
2005, 258 (260) -Ahoj Brause). Selbst wenn das mit dem Zeichen verbundene
Image bzw. die Affinität zu einer Peron oder Gruppe bei der Kaufentscheidung im
Vordergrund steht (vgl. Ruijsenaars GRUR Int. 1994, 309 (311)), schließt dies
nicht aus, dass mit dem Erwerb eines „Originalprodukts“ auch bestimmte Vorstellungen
über die Herkunft und die Qualität der Ware verbunden werden (vgl. EuGH
GRUR 2003, 55 (Nr. 61) -Arsenal FC ; anders: BPatG GRUR 2003, 333 (336 f.)
-Marlene Dietrich I). Dies gilt zumindest dann, wenn es sich bei dem Nebenprodukt
um eine Ware mit eigenem Gebrauchswert handelt, für die ein eigenständiger
Markt existiert (OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 104 (109) -ELTERN/eltern.de;
OLG Hamburg 5 U 173/08 -Creme 21), wie es für die hier verfahrensgegenständlichen
Bekleidungsstücke der Fall ist.

bb)

Auch der Umstand, dass sich das Widerspruchszeichen bei fast allen vorgelegten
Abbildungen mit großflächigem Aufdruck an hervorgehobener Stelle befindet, z. B.
im Brust-und Rückenbereich von T-Shirts, statt auf Etiketten, Tags oder Anhängern,
steht -entgegen der Auffassung der Markenstelle -einer markenmäßi
gen Benutzung nicht entgegen (abweichend: BPatG GRUR-RR 2008, 4 (5) -FC
Vorwärts Frankfurt [Oder]; BPatG GRUR 2003, 333 (336 f.) -Marlene Dietrich I).
Vielmehr ist insoweit auf die Kennzeichnungsgewohnheiten des maßgeblichen
Warensektors abzustellen (BGH GRUR 2010, 838 (Nr. 20) -DDR Staatswappen).
Bei Kleidungsstücken, insbesondere bei Merchandise-Artikeln der Bekleidungsbranche
erfolgt der Aufdruck des Markenzeichens typischerweise nicht auf Etiketten
oder Tags, sondern durch deutlich sichtbare Aufdrucke (bei Oberbekleidung
häufig im Brust-oder Rückenbereich). Zwar geht der Verkehr bei Bildern, Motiven,
Symbolen und Wörtern auf der Vorderseite von Bekleidungsstücken nicht generell
davon aus, dass es sich um einen Herkunftshinweis handelt; indes wird der Verkehr
in der Regel solche Zeichen, die ihm in anderem Zusammenhang als Produktkennzeichen
bekannt sind, ebenso als Markenkennzeichen für Bekleidungsstücke
ansehen (BGH GRUR 2010, 838 (Nr. 20) -DDR Staatswappen; OLG Hamburg
GRUR-RR 2005, 258 (260) -Ahoj Brause). Vorliegend sind zum einen die
Kennzeichnungsgewohnheiten der Bekleidungsbranche zu berücksichtigen, in
denen namhafte Markenhersteller häufig mit deutlich sichtbaren Aufdrucken auf
die Herkunft der Ware hinweisen (vgl. OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 104 (110)
-ELTERN/eltern.de). Zum anderen werden gerade Merchandise-Bekleidungswaren
typischerweise mit Aufdrucken im Brust-oder Rückenbereich versehen, um
diese besonders herauszustellen. Dies gilt auch und gerade für Merchandise-Produkte
der Musikbranche, in denen das Kennzeichen der Band in der Regel als
deutlich sichtbarer Aufdruck gestaltet wird, wobei zugleich auf die Musikgruppe
selbst und die Herkunft des Produkts hingewiesen wird. Das ergibt sich daraus,
dass es der Verkehr gerade in der Musikbranche gewöhnt ist, dass der Kennzeicheninhaber
selbst oder seine Lizenznehmer anlässlich von Konzerten oder auf
eigenen Internetseiten Merchandise-Artikel vertreiben. Aufgrund dieser üblichen
Vertriebswege erschließt sich dem Verkehr eine enge Verbindung zwischen der
gekennzeichneten Ware und dem Markeninhaber, so dass er das Markenzeichen
(auch) als Hinweis auf die Herkunft der Ware deuten und damit eine bestimmte Erwartung
an die Qualität verbinden wird.


-16
cc)

Die Besonderheit der vorliegend zu würdigenden Markenkennzeichnungen liegt
allerdings darin, dass der Aufdruck des Markenzeichens auf den Bekleidungsstücken
in der Regel nicht isoliert (isoliert aber Anlage 25, Bl. 146, 147 d. A.),
sondern in Verbindung mit weiteren graphischen Elementen und Wortzusätzen erfolgt.
So wird das Widerspruchszeichen auf mehreren der vorgelegten Bekleidungsstücke
in eine Graphik eingebunden, die auf das entsprechende Album bzw.
die zugehörige Konzerttour der Band hinweisen (z. B.: „SCORPIONS -UNBREAKABLE“
(s. o. Abb. 1 a, b = Anlage 5, Bl. 77 VA); „SCORPIONS -Humanity
Hour I“ (Anlage 25, Bl. 141, 143 d. A.)). Zum Teil finden sich darüber hinaus sogar
-ähnlich einem aufgedruckten Werbeplakat -als Aufdruck auf der Brust-oder
Rückenseite der Bekleidungsstücke konkrete Hinweise auf die Konzertorte und/
oder Termine (z. B.: „SCORPIONS -UNBREAKABLE TOUR 2004/2005 -Odessa:
Ukraine -Kiew:Ukraine -München:Germany…“ (s. o. Abb. 1 a, b = Anlage 5,
Bl. 77 VA); „SCORPIONS -GERMANY -Hannover 7.8.2006“ (Anlage 5, Bl. 75
VA); „SCORPIONS -in Paris -5th July 2005 Olympia/Paris“ (s. o. Abb. 2 a, b
= Anlage 5, Bl. 76 VA); vgl. auch Anlage 25, Bl. 141 -144 d. A.). Bei einer solchen
Verwendungsart kommt es darauf an, ob der Verkehr das Zeichen im Kontext mit
den weiteren Textelementen ausschließlich als Werbebotschaft und Bekenntnis
der Zugehörigkeit auffasst und nicht mehr als Hinweis auf den Hersteller der Ware.
Im Hinblick auf die Branchenüblichkeit derartig gestalteter Aufdrucke auf Bekleidungsstücken
im Bereich der Merchandise-Artikel von bekannten Rockbands,
geht der Senat vorliegend jedoch davon aus, dass beachtliche Teile des Verkehrs
den Aufdruck des Zeichens trotz der im Übrigen deutlichen Werbe-und Imagebotschaft
auch als Hinweis auf die Herkunft der Bekleidungsartikel aus einem bestimmten
Unternehmen erkennen werden. Die zusätzlich abgedruckten Konzert-
orte und Konzertnamen wird der Verkehr als austauschbare sachliche Hinweise
erkennen, die keinen Bezug zur Herkunft des Produkts haben. Hierfür spricht auch
der Umstand, dass das Wortzeichen „SCORPIONS“ stets deutlich erkennbar, an
erster Stelle und graphisch abgesetzt auf den verfahrensgegenständlichen Bekleidungsstücken
aufgedruckt ist (ebenfalls auf den Aspekt der „Aufmachung“ des


-17
Zeichens abstellend: EuGH GRUR 2003, 55 (Nr. 56) -Arsenal FC). Des weiteren
werden derartig gestaltete Merchandise-Artikel regelmäßig auf den Konzerten der
Musikgruppen und über deren Internetseiten veräußert, wodurch der Bezug zum
Markeninhaber -wie bereits oben dargelegt -besonders hervortritt und damit zugleich
auch besondere Qualitätsmerkmale vom Originalprodukt erwartet werden.
Aus diesem Grund ist auch bei der konkreten Verwendung des Widerspruchszeichens
von einer funktionsentsprechenden, markenmäßigen Benutzung auszugehen,
zumal die Verbindung mit einer aktuellen Konzerttournee einen zusätzlicher
Kaufanreiz für die angesprochenen Verkehrskreise (überwiegend Fans der
Musikgruppe oder ihres Musikstils) darstellen wird.

b)

Von der Problematik einer funktionsgerechten Nutzung zu unterscheiden ist die
Frage, ob die konkrete Darstellung des Widerspruchszeichens dessen kennzeichnenden
Charakter im Sinne von § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG berührt. Die meisten
der von der Widersprechenden eingereichten Abbildungen des Markenzeichens
auf den Bekleidungsstücken stellen eine Form der Benutzung dar, die den kennzeichnenden
Charakter der Widerspruchsmarke nicht verändert.

aa)

Grundsätzlich müssen Marken zwar so benutzt werden, wie sie im Register eingetragen
sind. Es besteht jedoch die Notwendigkeit, Marken zur besseren Vermarktung
und Absatzförderung an aktuelle Darstellungsformen, moderne und grafische
Standards und Trends anzupassen, um in ihrem Erscheinungsbild für die
Verbraucher zeitgemäß zu bleiben (EuG GRUR Int. 2010, 60 (Nr. 30) -ATLAS
TRANSPORT; Schell in Götting/Meyer/Vormbrock, Gewerblicher Rechtsschutz
und Wettbewerbsrecht, 2011, § 22 Rd. 114), weshalb auch abweichende Benutzungsformen
eine rechtserhaltende Benutzung belegen können. Dies gilt indes
nur, wenn sie den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändern (§ 26
Abs. 3 MarkenG; vgl. EuG GRUR Int. 2010, 60 (Nr. 29) -ATLAS TRANSPORT;
BPatG 33 W (pat) 69/10 – RRP/TschacheRRPReynoldsRoadpacker). Die Garan

-18
tiefunktion der Marke, die dem Verkehr ermöglichen soll, die mit ihr gekennzeichneten
Ware von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden, ist nämlich nur gewahrt,
wenn das im Verkehr verwendete Zeichen von der Form, in der es eingetragen
ist, nur unmaßgeblich abweicht und die beiden Zeichen somit insgesamt als
gleichwertig angesehen werden können (EuG GRUR Int. 2010, 60 (Nr. 30) -ATLAS
TRANSPORT; vgl. auch EuG GRUR Int. 2010, 318 (Nr. 30 ff.) -COLORIS).
Ob eine Veränderung des kennzeichnenden Charakters i. S. v. § 26 Abs. 3 Satz 1
MarkenG vorliegt, bemisst sich dementsprechend danach, ob der Verkehr unter
Berücksichtigung der jeweils branchenüblichen Form der Verwendung von Marken
die eingetragene und die benutzte Form gerade bei Wahrnehmung der jeweiligen
Unterschiede dem Gesamteindruck nach als dieselbe Marke ansieht (BGH GRUR
2000, 1038 (1039) -Kornkammer; BGH GRUR 2007, 592 (Nr. 12) -bodo Blue
Night; BGH GRUR 2008, 616 (Nr. 12) -AKZENTA; BGH GRUR 2009, 772 (Nr. 39)
-Augsburger Puppenkiste).

bb)

Bei Wortmarken werden Veränderungen der Schrifttype und der bildlichen Ausgestaltung
von Buchstaben als zulässig erachtet, solange dadurch kein eigenständiger
Bildcharakter entsteht, sondern die graphischen Elemente nur eine Verzierung
darstellen (EuG GRUR Int. 2006, 319 (Nr. 26 -29) -Quantum; BGH GRUR 2010,
729 (Nr. 20) -MIXI/Kohlermixi; BPatG 30 W (pat) 214/03 -WebCC/CC; vgl. BPatG
30 W (pat) 105/97 -CEDAX/Cefax; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 26
Rd. 112 f.).

Die in den eingereichten Unterlagen überwiegend erfolgte Darstellung des Wortzeichens
in der zwar seltenen, gleichwohl aber nicht stark verfremdenden Schriftart
„Lady Starlight Regular“ stellt demnach keine Veränderung des kennzeichnenden
Charakters, sondern nur schmückendes Beiwerk dar. Auch die farbige Ausgestaltung
der Buchstaben ist als übliches Gestaltungsmittel zulässig. Allerdings
ist die Darstellung in verschiedenen Farben, ähnlich der französischen Nationalflagge
(s. o. Abb. 2 a, b = Anlage 5, Bl. 76 VA) oder mit ausgefallenen und auf

-19
wendigen Farbübergängen (s. o. Abb. 3 = Anlage 20, Bl. 96 d. A.) nicht weit von
einem eigenständigen Bildcharakter entfernt, erfüllt aber die Voraussetzungen einer
rechtserhaltenden Benutzung, zumal die Farbe hier ersichtlich gerade eine Anspielung
auf den Ort des Konzerts in der französischen Hauptstadt darstellt.

Die in den eingereichten Abbildungen erkennbaren Wortzusätze, nämlich Titel der
Alben, der Konzerttouren und Konzertdaten, verändern den kennzeichnenden
Charakter der Marke ebenfalls nicht. Für die Frage, ob beigefügte Wortzeichen
den kennzeichnenden Charakter verändern, ist zum einen auf deren Unterscheidungskraft,
zum anderen auf die Art der Verbindung der weiteren Elemente mit
dem Widerspruchszeichen abzustellen (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 26
Rd. 101 m. w. N.). Dass es sich bei den, dem Widerspruchszeichen hinzugefügten
Wortelementen um die Titel bzw. Daten der Tourneen der Rockband handelt, ist
für die angesprochenen Verkehrskreise, zu denen insbesondere Fans zählen,
auch erkennbar. Demzufolge werden die austauschbaren, nicht herkunftshinweisenden
Textzusätze lediglich als beschreibende und werbende Hinweise auf die
Band, deren Musik und Konzerte, nicht aber als eigenständiger Markenbestandteil
wahrgenommen werden. Dieser Eindruck wird dadurch verstärkt, dass das Widerspruchszeichen
stets von den weiteren Wortelementen getrennt, in einer eigenen
Zeile sowie in einer anderen Schriftart und in hervorgehobener Schriftgröße aufgedruckt
ist, so dass die Eigenständigkeit des Widerspruchszeichens auch optisch
zum Ausdruck kommt (vgl. zu solchen optischen Absetzungen auch: EuG
T-482/08 (Nr. 35) -ATLAS TRANSPORT).

cc)

Auch die in den vorgelegten Abbildungen erkennbaren Bildelemente verändern
den kennzeichnenden Charakter des Widerspruchszeichens überwiegend nicht.
Soweit die Aufdrucke zusätzlich zu dem Widerspruchszeichen einen Skorpion als
Insekt abbilden (s. o. Abb. 1 a, 2 b, Anlage 5, Bl. 75 -78 VA), wird die begriffliche
Aussage des graphisch deutlich abgesetzten Wortzeichens „SCORPIONS“ lediglich
illustriert. Auch das unterhalb des Widerspruchszeichens abgebildete Grup

-20
penbild mit den Mitgliedern der Rockband (vgl. Anlage 5, Bl. 74 VA) wird der Verkehr
lediglich als Illustration des die Rockband umschreibenden Wortes wahrnehmen.
Die Anfügung von Bildbestandteilen verändert nämlich den kennzeichnenden
Charakter nicht, wenn der eigenständige Aussagehalt der Wortmarke durch
sie nicht beeinträchtigt wird (vgl. BGH GRUR 200, 1038 (1040) -Kornkammer;
BGH GRUR 2002, 167 (168) -Bit/Bud; BPatG GRUR 1997, 301 (302) -LORDS/LORD;
Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 26 Rd. 103; Ingerl/Rohnke, MarkenR,
3. Aufl., § 26 Rd. 187). Dies gilt insbesondere, wenn das hinzugefügte Motiv
-wie hier -die Wortbedeutung aufgreift (Ingerl/Rohnke, MarkenR, 3. Aufl., § 26
Rd. 186) und diese dadurch sogar noch verstärkt. Somit kann sogar trotz einer
durch die Kombination von Wort-und Bildelementen entstehenden einheitlichen
emblemhaften Wirkung eine rechtserhaltende Benutzung vorliegen (BGH GRUR
2000, 1038 (1040) -Kornkammer; vgl. EuG T-324/09 (Nr. 36) -Friboi/FRIBO; vgl.
BPatG 30 W (pat) 105/97 -CEDAX/Cefax; vgl. BPatG GRUR 2006, 682 (684)
-UNDERGROUND/UNDERGROUND; Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 26
Rd. 103). Wegen der deutlichen graphischen Hervorhebung des Widerspruchszeichens
sind daher auch die hier vorgelegten Abbildungen als rechtserhaltende Benutzung
anzuerkennen, in denen durch die farbliche und räumliche Einbindung
des Wortelements in eine bildhafte Darstellung eine gewisse optische Verbindung
geschaffen wird (so z. B. s. o. Abb. 3 = Anlage 20, Bl. 96 d. A.; Abb. 2 b = Anlage
5, Bl. 76 d. A. (Rückenseite); Anlage 25, Bl. 145 d. A.).

Angesichts der nachgewiesenen Benutzung abgewandelter Formen, die von der
eingetragenen nur in Bestandteilen abweichen, ohne dass dadurch die Kennzeichnungskraft
der Marke beeinflusst wird, kommt es letztlich nicht mehr darauf an,
dass in einem Einzelfall das Wortzeichen seine Eigenständigkeit vollständig verloren
hat, indem es räumlich, farbig und größenmäßig so in das Bildelement eingebunden
war, dass es nur noch als Bestandteil desselben erschien, wodurch der
kennzeichnende Charakter verändert wurde. So liegt es bei dem in Abb. 4 (= Anlage
zum Protokoll vom 5. April 2011 (Bl. 166 d. A.)) abgebildeten T-Shirt, auf dem
in der Form des Buchstaben „S“ der Schwanz eines SCORPIONS in verschie

-21
denen Grautönen abgebildet ist. Das Widerspruchszeichen „SCORPIONS“ erscheint
nur schwach erkennbar, in unauffälliger, matter Grauschrift im oberen,
waagerechten Balken der Abbildung. Eine derartige Gestaltung wirkt wie eine eigenständige
Wort-/Bildmarke, die mit dem Widerspruchszeichen nicht gleichwertig
ist und daher nicht mehr als Nachweis der Zeichenbenutzung im Sinne von § 26
Abs. 3 MarkenG i. V. m. Art. 10 Abs. 1a MarkenRL dienen kann.

c)

Die Widersprechende hat Benutzungsunterlagen für verschiedene Waren der
Klasse 25, nämlich T-Shirts, Sweatshirt-Jacken und Freizeitkappen vorgelegt. Für
String-Tangas fehlen Benutzungshinweise für den ersten Benutzungszeitraum, für
die übrigen in der Klasse 25 registrierten Waren sind keine ausreichenden Unterlagen
eingereicht worden.

aa)

Für den (ersten) Benutzungszeitraum von August 2000 bis August 2005 hat die
Widersprechende zu verschiedenen Artikeln (z. B. für das oben als Abb. 1 a, b
= Anlage 5, Bl. 77 VA abgebildete T-Shirt und die in Anlage 5, Bl. 78 VA abgebildete
Kappe) Einzelrechnungen (vgl. Anlage 9 = Bl. 109 ff. VA; Anlage 24
= Bl. 120 ff. d. A.) vorgelegt, die deren Verkauf im Inland belegen. Aus den vorgelegten
Anlagen 9 (Bl. 109 ff. VA), 3 (Bl. 71 VA) und 5 (Bl. 77 VA) ist zudem ersichtlich,
dass diese Artikel, ebenso wie die weiteren in Anlage 5, Bl. 75, 76 VA
abgebildeten T-Shirts auf der Internetseite der Widersprechenden zum Kauf angeboten
wurden. Des Weiteren ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung des
Geschäftsführers der Widersprechenden, dass entsprechende Produkte auf den
Konzerten der SCORPIONS verkauft wurden. Da aus den weiteren Unterlagen
deutlich wird, dass es im maßgeblichen Benutzungszeitraum zahlreiche Konzerte
in der Bundesrepublik gegeben hat und die -wenngleich ohne konkreten Produktbezug
-vorgelegten Erlöse aus Merchandising anlässlich dieser Konzerte (vgl.
Anlage 8 = Bl. 83 ff. VA) erhebliche Umsätze erkennen lassen, kommt der Senat
in der Gesamtwürdigung zu einer hinreichenden Glaubhaftmachung der Benut

-22
zung. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Bekanntheit der Rockband der
von ihr betriebenen Internetseite einen erheblichen Werbeeffekt verleiht, so dass
der Vertrieb von Waren mit dem Widerspruchszeichen auf dieser Internetseite im
Zusammenhang mit den belegten Einzelverkäufen Rückschlüsse auf die Ernsthaftigkeit
der Benutzung zulässt (vgl. zur Frage, ob eine hinreichende Benutzung
auch allein durch eine Verwendung der Marke im Internet bzw. in der Werbung erfolgen
kann, näher: BPatG 24 W (pat) 185/99 -VISIO/VISION; abstellend auf einen
„Kommunikationsbezug“: Fezer, MarkenR, 4. Aufl., § 26 Rd. 39 -41; 44 f.).

Die glaubhaft gemachten Benutzungshandlungen weisen auch einen hinreichenden
Inlandsbezug auf. Wenngleich das Bestehen einer Internetseite, die weltweite
Umsätze ermöglicht, für sich genommen nicht als Beleg für Inlandsnutzung genügt
(vgl. näher: Ströbele/Hacker, § 26 Rd. 143), können die gewählte Sprache, Vertriebsstätten,
Kontaktpartner etc. ein Indiz für einen hinreichenden Inlandsbezug
sein (vgl. BPatG 24 W (pat) 185/99 -VISIO/VISION). Die entsprechenden Internetseiten,
die die Widersprechende vorgelegt hat (vgl. Anlage 2 Bl. 70 ff. VA), beinhalten
eine deutsche und eine englische Fassung ausweislich derer jedoch deutsches
Recht anwendbar sein soll. Die in den Geschäftsbedingungen aufgeführte
„Scorpions GmbH“ ist in Langenhagen ansässig und wird außerdem als Kontaktpartner
angegeben. Zudem ist Langenhagen als Gerichtsstand vorgesehen. Diese
Indizien genügen zur Glaubhaftmachung eines ausreichenden Inlandsbezugs, zumal
die vorgelegten Einzelbelege (Anlage 9 = Bl. 109 ff. VA) und Anlage 24
(= Bl. 120 ff. d. A.), ebenso wie die Erlöse aus Merchandising bei deutschen Konzerten
(Anlage 8, Bl. 90, 91, 108 d. A.) belegen, dass tatsächlich Verkäufe im Inland
erfolgt sind.

bb)

Für den (zweiten) Benutzungszeitraum von April 2006 bis April 2011 hat die Widersprechende
glaubhaft gemacht, dass verschiedene T-Shirts (Anlage 25
= Bl. 140, 141, 143, 148 d. A.) Sweatshirts bzw. Sweatshirtjacken (Anlage 25 = Bl.
146 d. A.) und Kappen (Anlage 22 = Bl. 110 d. A.) mit dem Widerspruchszeichen


-23
im Jahre 2011 auf der Internetseite der Widersprechenden bzw. ihrer Lizenznehmerin
(vgl. Anlage 25 = Bl. 138 d. A.) zum Verkauf angeboten wurden. Bei der Anlage
18 (= Bl. 91 ff. d. A.), handelt es sich nach dem Vortrag der Widersprechenden
um eine Lizenzabrechung der Firma S… OHG. Die dort genannten
Artikelnummern stimmen mit den auf der vorgelegten Internetseite (vgl. Anlage 25
= Bl. 138 d. A.) aufgelisteten Artikeln/Artikelnummern überein, so dass mit dieser
Anlage verschiedene Internetverkäufe im Jahr 2010 in nicht unerheblichem Umfang
glaubhaft gemacht und einzelnen Produkten zugeordnet werden können.
Zwar lässt die außerdem vorgelegte Anlage 16 (= Bl. 85 d. A.) einen hinreichenden
Inlandsbezug nicht erkennen, so dass diese nicht zur Glaubhaftmachung
herangezogen werden kann, jedoch zeigt der eingereichte Kaufbeleg (Anlage 20
= Bl. 95 d. A.), dass entsprechend der Lizenzvereinbarung mit der Fa. L…i…
Ltd. im Jahre 2011 auch bei der bundesweit tätigen Handelskette Saturn T-
Shirts mit dem Widerspruchszeichen erworben werden konnten. Aus der eidesstattlichen
Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden ergibt sich
weiterhin, dass die Merchandise-Artikel auch in dem maßgeblichen Benutzungszeitraum
anlässlich von Konzerten veräußert worden sind und zwar bis 2010
durch die Widersprechende selbst, danach durch ihre Lizenznehmer.

cc)

Damit sind die Nachweismittel der Widersprechenden in der Gesamtschau ausreichend,
um den Anforderungen an die Glaubhaftmachung der ernsthaften Benutzung
für die Waren „T-Shirts, Sweatshirts bzw. Sweatshirtjacken und Freizeitkappen“
in beiden maßgeblichen Benutzungszeiträumen zu genügen. Die Benutzungshandlungen
sind für verschiedene Zeitabschnitte in einem Bezugszeitraum
von über zehn Jahren glaubhaft gemacht worden. Das genügt für eine hinreichend
stetige Marktpräsenz, denn die Benutzungshandlungen müssen nicht den gesamten
Zeitraum von fünf Jahren ausfüllen (EuGH GRUR 2008, 343 (Nr. 74) -BAINBRIDGE;
BGH GRUR 2008, 616 (Nr. 23) -AKZENTA).


-24
Die Bekanntheit der Rockgruppe, die Veräußerung der Waren auf der ihnen bzw.
ihrer Lizenznehmerin zuzuordnenden Internetseite und anlässlich von Konzerten
sowie die vorgelegten Einzelabrechnungsnachweise belegen nach ihrem Gesamteindruck
zusammen mit den Buchungsbelegen für Merchandise-Erlöse auf deutschen
Konzerten, dass das Widerspruchszeichen tatsächlich stetig auf dem Markt
präsent war und keine bloße Scheinbenutzung vorliegt.

2.
Zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke besteht im Hinblick
auf die für die jüngere Marke eingetragenen Waren der Klasse 25 eine Verwechslungsgefahr
nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG. Für die weiteren Waren der
angegriffenen Marke besteht mangels hinreichender Waren-bzw. Dienstleistungsähnlichkeit
keine Verwechslungsgefahr.

a)

Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die Öffentlichkeit glauben könnte, dass die
betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls
aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen.
Das Vorliegen von Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände
des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist hinsichtlich der Ähnlichkeit
der betreffenden Marken im Bild, Klang oder in der Bedeutung auf den Gesamteindruck
abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die kennzeichnungskräftigen
und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die
umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf
an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren oder Dienstleistungen
wirkt (vgl. EuGH GRUR 2005, 1042 (Nr. 28) -THOMSON LIFE; EuGH
GRUR 2008, 343 (Nr. 33) -BAINBRIDGE m. w. N.).

Insbesondere bestimmt sich die Verwechslungsgefahr anhand einer Wechselwirkung
zwischen den Beurteilungsfaktoren der Waren-/Dienstleistungsidentität oder
-ähnlichkeit, der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft


-25
der Widerspruchsmarke in der Weise, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit
der Waren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken
oder der Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und
umgekehrt (st. Rspr.: EuGH GRUR 1998, 387 (Nr. 22) -Sabél/Puma; EuGH
GRUR 1998, 922 (Nr. 17) -Canon; EuGH GRUR 2008, 343 (Nr. 48) -BAINBRIDGE;
BGH GRUR 2008, 1002 (Nr. 23) -Schuhpark; BGH GRUR 2008 (Nr. 13)
-Pantogast).

b)

Von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke kann nicht
ausgegangen werden, denn aus den zur Glaubhaftmachung eingereichten Unterlagen
ergibt sich im Hinblick auf die benutzten Waren keine erhöhte Verkehrsbekanntheit.
Aus der Bekanntheit der Rockband können insoweit keine Rückschlüsse
auf die der Widerspruchsmarke gezogen werden, da die Bekanntheit stets im
Zusammenhang mit den einschlägigen Waren oder Dienstleistungen (hier also: T-
Shirts, Sweatshirts und Freizeitkappen), zu beurteilen ist (EuGH GRUR 2006, 237
(Nr. 27, 32) -PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2004, 779 (781) -Zwilling/Zweibrüder;
BGH GRUR 2004, 239 (240) -DONLINE; Ströbele/Hacker, MarkenR,

9. Aufl., § 9 Rd. 123). Das Widerspruchszeichen ist für diese Bekleidungswaren
zwar über einen längeren Zeitraum genutzt worden, die glaubhaft gemachten produktbezogenen
Umsätze sind jedoch als zu gering einzustufen, um daraus auf eine
erhöhte Verkehrsbekanntheit schließen zu können.
c)
aa)

Zwischen den für die Widerspruchsmarke eingetragenen und benutzten T-Shirts/
Sweatshirts (Sweatshirtjacken) einerseits und der für die angegriffene Marke eingetragenen
„Schutzbekleidung für die Ausübung asiatischer Kampfsportarten (Budo),
nämlich Judo, Karate, Taekwondo, Boxen sowie deren Äquivalente, sämtliche
vorgenannte Waren ausgenommen Freizeitbekleidung, insbesondere T-Shirts,
Sweatshirts, Baseballkappen“ besteht eine geringe Ähnlichkeit.


-26
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesgerichtshofs alle
erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren
oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere
deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander
konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuGH
GRUR Int. 1998, 922 (Nr. 22 -29) -Canon; EuGH GRUR 2006, 582 (Nr. 85) -VITAFRUIT;
BGH GRUR 2001, 507 (508) -EVIAN/REVIAN; BGH GRUR 2007,
1066 (Nr. 23) -Kinderzeit). Die maßgeblichen wirtschaftlichen Zusammenhänge,
wie Herstellungsstätten und Vertriebswege, stoffliche Beschaffenheit und Zweckbestimmung
oder Verwendungsweise sind daher relevante Gesichtspunkte.

Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist wegen § 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG nur
von den Waren auszugehen, deren Benutzung nach der erhobenen Nichtbenutzungseinrede
glaubhaft gemacht worden ist. Die Widersprechende hat die Benutzung
für verschiedene Waren der Klasse 25, nämlich T-Shirts, Sweatshirts/
Sweatshirt-Jacken und Freizeitkappen glaubhaft gemacht. Für die übrigen in der
Klasse 25 registrierten Waren sind -wie oben dargelegt -keine Unterlagen eingereicht
worden, die eine ernsthafte Benutzung in den maßgeblichen Benutzungszeiträumen
glaubhaft machen könnten.

Eine zumindest geringe Ähnlichkeit besteht zwischen den für die Widerspruchsmarke
eingetragenen und benutzten T-Shirts/Sweatshirts (Sweatshirtjacken) und
der für die angegriffenen Marke eingetragenen „Schutzbekleidung für die Ausübung
asiatischer Kampfsportarten (Budo), nämlich Judo, Karate, Taekwondo, Boxen
sowie deren Äquivalente“ und zwar ungeachtet der durch Beschränkung des
Warenverzeichnisses vorgenommenen Ausklammerung von „Freizeitbekleidung,
insbesondere T-Shirts, Sweatshirts, Baseballkappen“. Zwar unterscheiden sich
Bekleidung und Kampfsportschutzbekleidung ihrer Art nach, zumal sich Kampfsportschutzkleidung
durch besondere Zuschnitte, Stoffe und Festigkeit auszeichnet.
Andererseits kann es durchaus Bekleidung geben, die zwar selbst keine


-27
Schutzbekleidung ist, aber solche ergänzt. Insbesondere T-Shirts, sei es als besondere
Funktionsshirts oder als herkömmliche Baumwoll-T-Shirts, werden nämlich
unter Schutzkleidung getragen. Sweatshirtjacken eignen sich zum Tragen
über den Schutzanzügen während der Pausen oder des Aufwärmtrainings ähnlich
der üblichen Trainingsanzüge. Insoweit könnten auch die von der Widersprechenden
benutzten T-Shirts und Sweatshirtjacken zum Einsatz kommen, da hierzu
keine besonderen zweckgebundenen Voraussetzungen oder Anpassungen erforderlich
sind. Insoweit ähneln sich die Bekleidungsstücke, weil es sich um einander
ergänzende Waren handelt. Dies belegt im Übrigen auch die Internetseite des Inhabers
der angegriffenen Marke, auf der herkömmliche T-Shirts neben spezieller
Kampfsportbekleidung angeboten werden (vgl. Bl. 28 f. d. A.).

bb)

Mit den übrigen Waren der Klassen 9 und 28, nämlich „Schutzhelme für den
Sport“ und „Sportausrüstung für Kampfsportarten, soweit in Klasse 28 enthalten“,
ist dagegen keine Warenähnlichkeit feststellbar.

Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit ist zwar zu beachten, dass eine Marke
auch für solche Waren als benutzt gilt, die als Untergruppe zum gleichen Bereich
wie die benutzten gehören (vgl. EuG GRUR Int. 2005, 914 (Nr. 45 -51) -ALADIN/
ALADDIN; EuG GRUR-RR 2007, 350 LS (Nr. 26 -36) -RESPICUR/RESPICORT
und EuG T-487/08 PAVIS/PROMA (Nr. 56 -61 -KREMEZIN/KRENOSIN),
was hier für die Beurteilung der Ähnlichkeit zwischen „Sportschutzhelmen“ einerseits
und „Freizeitkappen“ andererseits von Bedeutung ist, da es in verschiedenen
Ausführungen Kappen, Mützen oder Masken gibt, die speziell für das Tragen
unter einem Sportschutzhelm konzipiert sind, z. B. um den Helm vor einer Verunreinigung
durch Schweiß zu schützen (z. B. eine Skikappe, die unter dem Skihelm
getragen werden kann) oder um einen zusätzlichen Schutz gegen Kälte zu bieten
(Skimaske, die unter einem Skihelm getragen werden kann). Eine Ähnlichkeit zwischen
derartigen Kopfbedeckungen und den in Klasse 9 für die angegriffene Marke
eingetragenen Schutzhelmen für den Sport könnte unter dem Gesichtspunkt


-28
der Warenergänzung in Betracht kommen, da derartige Artikel sich in ihrer
Zweckbestimmung ergänzen und zudem gleiche Vertriebs-bzw. Verkaufsstätten
haben. Im Handel werden diese Artikel nebeneinander präsentiert, teilweise werden
sie auch nebeneinander beworben. Die von der Widersprechenden benutzten
Freizeitkappen können indes nicht mit derartigen Spezialkopfbedeckungen für
Sporthelme gleichgesetzt werden. Im Anwendungsbereich von § 26 MarkenG sind
nämlich nur solche Waren als „gleich“ anzusehen, die sich in ihren Eigenschaften
und Zweckbestimmungen ähnlich sind (BGH GRUR 1990, 39 (40 f.) – Taurus;
EuG GRUR Int. 2007, 593 (Nr. 23, 24) -RESPICUR; EuG GRUR Int. 2005, 914
(Nr. 45) -ALADIN; EuG GRUR Int .2007, 416 (Nr. 27) -GALZIN; Ströbele/Hacker,
MarkenG, 9. Aufl., § 26 Rd. 162). Freizeitkappen haben aber keine spezifische,
über die Bedeckung des Kopfes hinausgehende Funktion, wohingegen Mützen
bzw. Kappen, die unter Sporthelmen getragen werden, wie dargelegt, den spezifischen
Zweck haben, den Helm vor Verunreinigungen durch Schweiß zu schützen
oder einen zusätzlichen Kälteschutz zu bieten. Dazu ist eine spezifische Anpassung
an den Helm erforderlich, um zu gewährleisten, dass dieser in seiner Passgenauigkeit
und der damit einhergehenden Schutzfunktion nicht beeinträchtigt
wird. Vor diesem Hintergrund deckt die Benutzung für Freizeitkappen nicht die
Benutzung spezifischer Kopfbedeckungen zur Ergänzung von Schutzhelmen ab.
Eine Ähnlichkeit zu den für die angegriffene Marke in Klasse 9 registrierten
Schutzhelmen für den Sport scheidet daher aus.

Es liegt auch keine Ähnlichkeit zwischen den von der Widersprechenden benutzten
T-Shirts/ Sweatshirts und Freizeitkappen mit der unter der Klasse 28 für die
angegriffene Marke eingetragenen „Sportausrüstung für Kampfsportarten, soweit
in Klasse 28 enthalten“ vor. Dies entspricht auch den -wenngleich rechtlich nicht
bindend -erläuternden Anmerkungen zur Nizza-Klassifikation wonach von der in
Klasse 28 eingetragenen Sportausrüstung ausdrücklich nicht Gymnastik-und
Sportbekleidung erfasst wird. Zu der in die Klasse 28 einzuordnenden Kampfsportausrüstung
gehören dementsprechend vor allem Gegenstände, die jenseits
der Bekleidung als Hilfsmittel oder Ausrüstungsgegenstand im Kampfsport zum


-29
Einsatz kommen können. Zu solchen Kampfsportausrüstungsgegenständen zählen
z. B. Schlagstöcke, Wurfmesser, Sandsäcke, Schienbeinschützer und Beinspreitzer.
Insoweit unterscheiden sich T-Shirts, Sweatshirts (Sweatshirtjacken)
und Freizeitkappen deutlich, da sie weder den gleichen Verwendungszweck haben,
noch in einem Ergänzungsverhältnis zu derartigen Sportausrüstungsgegenständen
stehen.

Zwischen den für die Widersprechende eingetragenen Dienstleistungen der Klasse
41 besteht ebenfalls keine Ähnlichkeit mit den für die angegriffene Marke eingetragenen
Waren der Klassen 9, 25 und 28, so dass dahinstehen kann, ob insoweit
eine Benutzung glaubhaft gemacht worden ist.

3.
Die zu vergleichenden Zeichen sind -ausgehend von dem durch sie vermittelten
Gesamteindruck -von überdurchschnittlicher Ähnlichkeit.

Da Marken auf die von ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher
und begrifflicher Hinsicht wirken, ist die Frage der Verwechslungsgefahr zwischen
zwei einander gegenüberstehenden Marken nach der Ähnlichkeit im Klang,
im (Schrift-)Bild oder im Bedeutungs-(Sinn-)gehalt zu beantworten, wobei in der
Regel bereits die hinreichende Übereinstimmung in einem Aspekt für die Annahme
einer Verwechslungsgefahr ausreichen kann (EuGH GRUR 2006, 413 (Nr. 21)
-ZIRH/SIR; BGH WRP 1999, 192 (194) -PATRIC LION/Lions; BGH ZR I 31/09
(JURIS Nr. 26) -Kappa/KAPPA; BGH GRUR 2006, 60 (Nr. 17) -coccodrillo).

Bei dem vorzunehmenden Zeichenvergleich ist stets von der registrierten Form
der Marke und von dem durch diese Form vermittelten Gesamteindruck auszugehen.
Grundsätzlich ist es daher unzulässig, aus den einander gegenüberstehenden
Marken ein Element herauszugreifen und allein auf dieser Grundlage eine
Verwechslungsgefahr anzunehmen (st. Rspr. EuGH GRUR 2005, 1042 (Nr. 29)
-THOMSON LIFE; BGH GRUR 2008, 903 (Nr. 34) -SIERRA ANTIGUO; Strö

-30
bele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 9 Rd. 273 m. w. N.). Ausnahmeweise jedoch
kann ein einzelner Markenbestandteil eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung
haben, wenn er den Gesamteindruck der mehrgliedrigen Marke prägt
oder eine selbständig kennzeichnende Stellung einnimmt und die übrigen Markenteile
für den Verkehr in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck
vernachlässigt werden können (EuGH GRUR Int. 2004, 843 (Nr. 32) -Matratzen;
EuGH GRUR 2005, 1042 (Nr. 29) -THOMSON LIFE; BGH GRUR 2007,
1071 (Nr. 35) -Kinder II; BGH GRUR 2008, 903 (Nr. 18) -SIERRA ANTIGUO; vgl.
Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., § 9 Rd. 274, 278 m. w. N.).

Beim älteren Zeichen handelt es sich um die Wortmarke „SCORPIONS“, beim jüngeren
um eine Wort-/Bildmarke, die aus mehreren Elementen besteht. Die angegriffene
Marke ist eine schwarz-weiße Wort-/Bildmarke, die einen Skorpion abbildet.
Über der Graphik findet sich das Wort „SCORPION“, unter diesem Wort und
zugleich neben der Graphik stehen in kleinerer und dünnerer Schrift die Worte
„BUDO´S“ und darunter „FINEST“. Am linken und am unteren Rand befindet sich
ein schwarzer Balken, der zum Teil von dem Skorpionmotiv überlagert wird.

Bildlich unterscheiden sich die Marken in der Anzahl und Länge der Wortelemente,
da die angegriffene Marke die zusätzlichen Worte „BUDO´s FINEST“ enthält.
Insoweit ist jedoch zu berücksichtigen, dass „BUDO´s FINEST“ zu verstehen
ist als „beste/ feinste Sportbekleidung/-ausrüstung für japanische Kampfsportarten“
und damit den Einsatzbereich und die Qualität der Waren näher beschreibt.
„BUDO“ ist nämlich ein Oberbegriff für bestimmte asiatische Kampfsportarten und
der Zusatz „finest“ verweist auf eine besonders gute/feine Qualität der Ware. Die
Begriffskombination wird von den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen
Endverbraucher (darunter insbesondere am Kampfsport interessierte Verbraucher)
und Fachverkehrskreise zählen, auch in dieser Bedeutung erkannt werden,
weil „BUDO“ im Kampfsport ein gebräuchlicher Begriff ist und das Wort „finest“
zum englischen Grundwortschatz zählt, der zudem auch aufgrund seiner Nähe
zum deutschen Begriff „fein“ verstanden wird. Derartige beschreibende Zusätze


-31
prägen ein Zeichen mangels Unterscheidungskraft in der Regel nicht, weil der Verkehr
ihnen lediglich eine inhaltliche Sachaussage entnehmen wird, ohne darin ein
Warenzeichen, das auf die Herkunft des Produkts hinweist, zu erkennen (vgl. BGH
GRUR 2007, 1071 (Nr. 36, 37) -Kinder II; vgl. EuG T-437/09 (Nr.35) -Oyster/Oystra).
Die Wortelemente „BUDO`S FINEST“ sind aufgrund ihrer beschreibenden Bedeutung
und der auch optisch untergeordneten Stellung in der angegriffenen Marke,
die aus der Position und unterschiedlichen Schreibweise folgt, als bloßer Zusatz
anzusehen, der für den Gesamteindruck des Zeichens vernachlässigt werden
kann.

Die graphische Darstellung eines schwarz-weißen Skorpions in der angegriffenen
Marke ist aufgrund der gewählten Farben und der Schattierungen, die einen dreidimensionalen
Eindruck vermitteln, auffällig. Durch den abgebildeten Skorpion
wird zudem der begriffliche Gehalt des ersten Wortelements „SCORPION“ illustriert.
In solchen Fällen geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass die Graphik
beim schriftbildlichen Vergleich eine den Gesamteindruck prägende Bedeutung
habe, weil „Wort-und Bildbestandteile dem Sinngehalt nach gleichsam symbiotisch
vereint“ und sich dem visuellen Erinnerungsbild einprägen würden (vgl. BGH
WRP 1999, 192 (195) -Lions/PATRIC LION; BGH GRUR 1999, 733 -Lions/LION
DRIVER). Demgegenüber geht das Europäische Gericht beim visuellen Zeichenvergleich
davon aus, dass gerade in den Fällen, in denen die Graphik lediglich den
Wortbegriff illustriert, das Wortelement dominiere (EuG T-437/09 (Nr. 26, 36)
-Oyster/Oystra). Nach dieser Ansicht würde in bildlicher Hinsicht eine Zeichenähnlichkeit
vorliegen.

Auf diesen Meinungsstreit kommt es vorliegend indes nicht an, weil bereits in
klanglicher Hinsicht eine hohe Zeichenähnlichkeit vorliegt, was für die Annahme
einer Verwechslungsgefahr genügen kann (EuGH GRUR 2006, 413 (Nr. 21) -ZIRH/
SIR; BGH WRP 1999, 192 (194) -PATRIC LION/Lions; BGH ZR I 31/09 (JURIS
Nr. 26) -Kappa/KAPPA; BGH GRUR 2006, 60 (Nr. 17) -coccodrillo). Der
klangliche Gesamteindruck wird bei kombinierten Wort-/Bildmarken in der Regel


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durch den Wortbestandteil bestimmt, weil er sich dem Verkehr zur mündlichen Benennung
der Marke besonders anbietet (BGH GRUR 2006, 859 (Nr. 29) -Malteserkreuz;
vgl. BGH GRUR 2004, 778 (779) -URLAUB DIREKT; BGH GRUR 2002,
167 (169) -Bit/Bud), so dass der Bildbestandteil der angegriffenen Marke für die
Beurteilung der klanglichen Ähnlichkeit vernachlässigt werden kann (im Ergebnis
ebenso: BGH ZR I 31/09 (JURIS Nr. 26) -Kappa/KAPPA). Wegen der in den Zeichenbestandteilen
„BUDO´S FINEST“ enthaltenen Sachaussage (dazu s. o.), aber
auch wegen des an erster Stelle stehenden Wortes „SCORPION“ wird die
angegriffene Marke in klanglicher Hinsicht allein durch das Wort „SCORPION“ geprägt
und vom Verkehr entsprechend benannt werden, zumal dieser gerade bei
Zeichen, die aus mehreren Bestandteilen bestehen, zu einer Verkürzung auf das
im Vordergrund stehende, grafisch hervorgehobene Element neigt und beschreibende
Termini eher vernachlässigt. Dem steht als Widerspruchszeichen „SCORPIONS“
gegenüber. Der unbetonte Zischlaut „s“, der am Ende des Widerspruchszeichens
steht, wird angesichts der im Übrigen identischen Buchstabenfolge indes
kaum wahrgenommen und ist daher nicht geeignet, die festzustellende Zeichenähnlichkeit
zu beseitigen.

Nach der Rechtsprechung des EuGH können klangliche Ähnlichkeiten allerdings
unter Umständen neutralisiert werden, wenn zumindest eines der Zeichen eine
eindeutige und bestimmte Bedeutung hat (EuGH GRUR Int. 1999, 734
(Nr. 25 -28) – Llyod; EuGH GRUR 2006, 237 (Nr. 19 f.) – PICASSO/PICARO;
EuGH GRUR-RR 2009, 359 (Nr. 98) -OBELIX/MOBILIX). Vorliegend haben jedoch
beide Zeichen dieselbe begriffliche Bedeutung, da beide Marken dem prägenden
Wortbegriff nach (die angegriffene Marke zusätzlich durch das Bildelement)
auf einen Skorpion weisen, bei dem es sich um ein Spinnentier mit dreiteiligem
Körperbau handelt, das keine beschreibende Beziehung zu den wechselseitigen
Waren aufweist. Schon aus diesem Grund kommt eine Neutralisierung
der klanglichen Ähnlichkeit vorliegend nicht in Betracht. Darüber hinaus geht der
Bundesgerichtshof davon aus, dass eine Neutralisierung allenfalls in Betracht
komme, wenn die mit dem Zeichen gekennzeichneten Waren regelmäßig auf Sicht

gekauft würden, wovon bei Bekleidungsstücken nicht ausgegangen werden kann
(BGH ZR I 31/09 (JURIS Nr. 31, 33) -Kappa/KAPPA).

4.
In der Gesamtschau besteht zwischen dem durchschnittlich kennzeichnungskräftigen
Widerspruchszeichen und der angegriffenen Marke im Hinblick auf die zumindest
geringe Warenähnlichkeit im Bereich der Klasse 25 und die überdurchschnittliche
klangliche und begriffliche Zeichenähnlichkeit eine Verwechslungsgefahr
nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, während für die übrigen von der jüngeren Marke
beanspruchten Waren mangels Warenähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr
festgestellt werden kann.

5.
Bei der gegebenen Sach-und Rechtslage besteht kein Anlass, die Kosten des Beschwerdeverfahrens
einem der Verfahrensbeteiligten aus Gründen der Billigkeit
gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aufzuerlegen.

Bender Richter Kätker ist wegen Ur-Dr. Hoppe

laubs an der Unterschriftsleis
tung des am 9. August 2011

abgesetzten Beschlusses ver
hindert.

Bender

Hu

Anwalt Markenrecht Berlin