201105.09
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(Strafrecht, Wettbewerbsrecht) BGH vom 24.02.11: Verbraucherbegriff bei progressiver Kundenwerbung (5 StR 514/09)

§ 16 UWG stellt  Kundenwerbung bei Schneeballsystemen, bei den Kunden Vorteile bei der Anwerbung neuer Kunden versprochen werden, die wiederum weitere Abnahner werden sollen; unter Strafe. Hierbei wurde durch die Novellierung des UWG der geschützte Personen auf Verbraucher begrenzt. Aktuell eine Entscheidung des BGH, der den Verbraucherbegriff des BGB (§ 13) zugrunde legt.

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§ 16 UWG  Strafbare Werbung

(1) Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Wer es im geschäftlichen Verkehr unternimmt, Verbraucher zur Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder Rechten durch das Versprechen zu veranlassen, sie würden entweder vom Veranstalter selbst oder von einem Dritten besondere Vorteile erlangen, wenn sie andere zum Abschluss gleichartiger Geschäfte veranlassen, die ihrerseits nach der Art dieser Werbung derartige Vorteile für eine entsprechende Werbung weiterer Abnehmer erlangen sollen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Die Entscheidung:


UWG § 16 Abs. 2, § 2 Abs. 2

BGB § 13

Verbraucherbegriff bei progressiver Kundenwerbung.

BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011              – 5 StR 514/09

LG Leipzig –

5 StR 514/09 

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS


vom 24. Februar 2011

in der Strafsache

gegen

(…)
wegen progressiver Kundenwerbung


Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. Februar 2011

beschlossen:



Die Revisionen der Angeklagten gegen das  Urteil des Land-

gerichts Leipzig vom 26. März 2009 werden gemäß § 349

Abs. 2 StPO mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) als un-

begründet verworfen, dass die Vollstreckung der gegen die

Angeklagten H.       , L.               , Ka.     , Her.          und

Ke.                 verhängten Freiheitsstrafen zur Bewährung

ausgesetzt wird.


Die Angeklagten tragen die Kosten ihrer Rechtsmittel. Hin-

sichtlich der letztgenannten fünf Angeklagten werden die

Gebühren und Auslagen des Revisionsverfahrens jeweils um

ein Fünftel ermäßigt; die Staatskasse trägt auch ein Fünftel

ihrer notwendigen Auslagen.



G  r  ü  n  d  e


Das Landgericht hat die Angeklagten der progressiven Kundenwer-

bung (§ 16 Abs. 2 UWG) schuldig gesprochen und gegen sie – mit Ausnah-

me des Angeklagten K.     , der zu einer Geldstrafe verurteilt wurde – auf

Freiheitsstrafen erkannt, wobei jeweils ein Monat (bzw. 30 Tagessätze) we-

gen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt erklärt wurde.

Die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen wurde nur bei einem Teil

der Angeklagten zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das Urteil wenden sic h

die Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. Die Rechtsmittel

haben nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Versagung der Strafausset-

zung zur Bewährung wenden.


I.


Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-

fen:


1. Die Angeklagten, welche in unterschiedlicher Stellung und in unter-

schiedlichen Zeiträumen bei den Unternehmen P.      -P.          V.          (nach-

folgend PPV) und BIFOS tätig waren, vertrieben über die PPV in der Zeit von

Juni 2002 bis April 2006 Seminare der mit ihr eng verwobenen Firmen AFOS

und BIFOS. Dabei handelte es sich um Fortbildungsseminare zu den The-

men Persönlichkeitsentwicklung und Motivation, Zeitmanagement, Rhetorik

und Verkauf, welche sich über einen Zeitraum von vier Tagen erstreckten.

Die Teilnahme kostete – entsprechend vergleichbaren Seminaren – 3.200 €.

Neben den Seminaren wurde auch eine Vertriebsmitarbeit bei der PPV be-

worben; „als Vertriebsmitarbeiter sollten die Interessenten u.a. für den Ver-

kauf der Seminare werben“ (UA S. 31).


Sämtliche Werbemaßnahmen der PPV folgten dabei einem einheitli-

chen Absatzkonzept, das sich wie folgt gestaltete: Die Maßnahmen richteten

sich in erster Linie an Personen, die nach Arbeit oder einer Verdienstmög-

lichkeit an den Wochenenden suchten. Zu diesem Zweck schalteten Mitar-

beiter der PPV in verschiedenen Zeitungen „bewusst kurz gehaltene Annon-

cen“ (UA S. 22), die für Fahrdiensttätigkeiten am Wochenende einen Ver-

dienst von 400 bis 500 € in Aussicht stellten. „Die Annoncen enthielten re-

gelmäßig k eine Hinweise darauf, dass damit eine Vertriebstätigkeit verbun-

den sein sollte. Ein Name der Firma, die die Verdienstmöglichkeiten offerier-

te, war nicht angegeben. Der Inhalt der Annoncen differierte leicht, teils war

von Nebenbeschäftigung, von Personentransporten, von Fahrdiensten im

Nebenberuf, von Nebentätigkeit mit Pkw, von Chauffeurdiensten und Fahrten

‚geladener Gäste’ die Rede“ (UA S. 22). Interessenten erhielten auch in tele-

fonischen oder persönlichen Kontaktgesprächen keine näheren Informatio-

nen zu der angebotenen Tätigkeit; sie wurden zu einer Präsentationsveran-

staltung eingeladen, zu welcher sie regelmäßig von Mitarbeitern der PPV

gefahren wurden, „um eine Abreise vor Abschluss der Veranstaltung zu ver-

hindern“ (UA S. 23). Der Veranstaltungsort und das veranstaltende Unter-

nehmen waren den Interessenten nicht bekannt. Auf der Fahrt zu den Pr ä-

sentationsveranstaltungen erhielten die Interessenten ebenfalls keine weiter-

gehenden Informationen zu der angebotenen Tätigkeit. Die Sitzordnung im

Präsentationssaal wurde dergestalt vorgegeben, dass auf beiden Seiten des

Neuinteressenten jeweils ein Mitarbeiter der PPV Platz nahm. Dadurch wa-

ren Kontakte zwischen Neuinteressenten erschwert. Im Vorfeld der Präsenta-

tion hatten die Interessenten eine Unkostenpauschale von 35 € zu entrichten.


Die Präsentation begann mit einem Vortrag des Präsentationsleiters,

der darin – nach zunächst allgemeinen Ausführungen – für die Fortbildungs-

seminare warb sowie zeitweise auch für die Vermittlung von Immobilienanla-

gen, von Telefonanbietern, von Stromverträgen, von Saunen, „Steuerchecks“

und „Vitasol-Kabinen“. Im Gegensatz zu den Fortbildungsseminaren konnten

die Teilnehmer die weiteren Produkte im Anschluss an die Präsentation je-

doch nicht erwerben; „sie spielten im  Vertriebssystem der PPV eine sehr un-

tergeordnete Rolle“ (UA S. 31).


Im Schwerpunkt wurde auch für eine Mitarbeit bei der PPV zum Ver-

trieb der Fortbildungsseminare geworben, wobei den Zuhörern Provisionen in

folgender Höhe in Aussicht gestellt wurden: Für jedes erfolgreich vermittelte

Seminar sollten sie als „Vertriebsrepräsentantenanwärter“ eine Provision von

550 € brutto erhalten. Bereits nach der Vermittlung von zwei Seminaren soll-

te der Anwärter zum „Vertriebsrepräsentanten“ ernannt werden, dessen Auf-

gabe es war, seinerseits die Anwärter anzuleiten; die Provision für jedes er-

folgreich vermittelte Seminar sollte sich auf 700 € brutto erhöhen.


Im Anschluss an den Präsentationsvortrag fanden Einzelgespräche

mit den Teilnehmern statt, in denen die Verdienstmöglichkeiten nochmals

erläutert wurden. „Regelmäßig wurde mit Nachdruck darauf hingewiesen,

dass eine Mitarbeit bei der PPV nur bei Buchung und Bezahlung des Semi-

nars möglich sei“ (UA S. 33). Der Interessent schloss den Seminarvertrag ab.

Außerdem füllte er in der Regel einen Bewerbungsbogen als Vertriebspartner

aus, welcher u.a. folgenden Text enthielt: „Ich bestätige mit meiner Unter-

schrift, dass die Abnahme der/des von der PPV vermittelten Produkte(s) mir

nicht als Voraussetzung oder Bedingung einer etwaigen Mitarbeit beim PPV

dargestellt wurde, sondern dass mir vielmehr zur Kenntnis gebracht wurde,

dass eine Mitarbeit – und damit auch die mir vorgestellten Verdienstmöglich-

keiten durch Produktvermittlung – auch ohne eigene Produktabnahme mög-

lich ist. Entschließe ich mich zur Abnahme der/des Produkte(s), geschieht

dies, weil mich diese(s) überzeugt haben“ (UA S. 32).


Tatsächlich wurde jedoch die Buchung und Bezahlung eines Seminars

regelmäßig als Voraussetzung für eine Vertriebsmitarbeit bei der PPV ver-

langt; dabei kam es, „den Umworbenen bei Abschluss des Seminarvertrages

regelmäßig auf die Berechtigung zur Teilnahme am Vertriebssystem mit den

entsprechenden Provisionsaussichten und nicht auf die Seminarteilnahm e

an“ (UA S. 34).


Ein Vertriebsmitarbeitervertrag wurde zumeist erst im Rahmen der fol-

genden Präsentationsveranstaltung etwa eine Woche später unterzeichnet

und ausgehändigt. Voraussetzung dafür war, dass der Kunde die Seminar-

gebühr bezahlt hatte oder zumindest eine Ratenzahlungsvereinbarung bzw.

eine Vereinbarung über die Verrechnung mit Provisionsansprüchen getroffen

worden war.


Die neu geworbenen Vertriebsmitarbeiter fuhren sodann Neuinteres-

senten zu einer der nachfolgenden Präsentationsveranstaltungen, auf wel-

cher diese „auf die gleiche Art und unter dem Versprechen der gleichen Pro-

visionen“ (UA S. 34) zu der Zahlung einer Seminargebühr  und „damit dem

Systembeitritt“ (UA S. 35) bewogen werden sollten.


Insgesamt wurden im Tatzeitraum dergestalt mindestens 4.605 Per- 11

sonen umworben; es wurden 3.959 Seminare erfolgreich vermittelt.


2. Das Landgericht hat das Verhalten der Angeklagten als eine ein-

heitliche Straftat der progressiven Kundenwerbung gemäß § 16 Abs. 2 UWG

gewertet. Die Angeklagten hätten sich an Verbraucher im Sinne dieser Vor-

schrift gewandt. Maßgeblich hierfür sei weder der Zeitpunkt der Unterzeich-

nung des Mitarbeitervertrages, noch derjenige der Buchung des Seminars,

sondern die Kontaktanbahnung bis hin zur Anfahrt zu den Präsentationsver-

anstaltungen. Während dieses Zeitraums seien die Interessenten noch in der

Informations- und Entscheidungsphase gewesen. Solange sie aber noch kei-

ne Entscheidung in Richtung einer unternehmerischen Tätigkeit getroffen

hätten, bestehe bei ihnen die Verbrauchereigenschaft fort. Hierüber hätten

sich die Angeklagten auch in keinem Irrtum (§ 17 StGB) befunden. Dies zei-

ge sich schon daran, dass sie in den Mitarbeiterverträgen den Passus aufge-

nommen hätten, dass die Mitarbeit nicht vom Erwerb eines Seminars abhän-

gig gemacht worden sei.


13              Das Kettenelement liege darin, dass der einzelne Abnehmer weitere

Abnehmer habe werben sollen, denen gegenüber wiederum dieselben Vor-

teilsversprechen erfolgen sollten. Insgesamt handele es sich um ein einheitli-

ches Absatzkonzept. Dies begründe eine Tat im Rechtssinne, die von den

Angeklagten gemeinschaftlich begangen worden sei.


II.


14              Die Revisionen sind mit der Sachrüge nur insoweit teilweise erfolg-

reich, als das Landgericht fünf Angeklagten eine Aussetzung der verhängten

Freiheitsstrafen zur Bewährung versagt hat. Im Übrigen sind die Revisionen

unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Ausführungen bedarf ergänzend zum

Antrag des Generalbundesanwalts nur Folgendes:


1. Hinsichtlich der Angeklagten H.         und Ke.                 ist kein

Strafklageverbrauch eingetreten. Gegen diese Angeklagten wurde zwar von

der Staatsanwaltschaft Rostock wegen eines Vergehens nach § 16

Abs. 2 UWG ermittelt und das Verfahren nach Erfüllung einer Geldauflage

gemäß § 153a StPO eingestellt. Das Landgericht führt jedoch zutreffend aus,

dass die diesen Angeklagten vorgeworfene Tat (Anwerbung des Zeugen

N.     im November 2006) außerhalb des abgeurteilten Tatzeitraums lag, der

bis Ende April 2006 andauerte. Als Endpunkt hat die Strafkammer den von

den Angeklagten zu diesem Zeitpunkt gefassten Entschluss gewertet, die

PPV zu beenden und das System innerhalb einer neuen Gesellschaft, der

MMG, weiterzuführen. In der Verlagerung der Geschäftstätigkeit auf eine an-

dere Firma hat das Landgericht zutreffend einen neuen Tatentschluss gese-

hen, der zugleich das ursprüngliche Organisationsdelikt – bezogen auf die

PPV – beendete. Dass die Vertriebstätigkeit durch die PPV im Juli 2006 wie-

deraufgenommen wurde, stellt abermals einen neuen Tatentschluss dar und

lässt nicht etwa die ursprüngliche Tat wieder aufleben.


Diese Ausführungen des Landgerichts lassen keinen Rechtsfehler er-

kennen. Ein Strafklageverbrauch durch die Verfahrenseinstellung eines Teil-

aktes (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 26. August 2003 – 5 StR 145/03,

BGHSt 48, 331, 343) kommt schon allein deshalb nicht in Betracht, weil die-

se Einzelhandlung nicht dieselbe prozessuale Tat betrifft und außerhalb des

Aburteilungszeitraums steht.


Die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen des Landger ichts

hierzu bleiben ohne Erfolg. Die Verfahrensrügen, insoweit die Ablehnung von

Beweisanträgen betreffend, die sich auf eine durchgängige Tätigkeit der PPV

beziehen, sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesan-

walts unbegründet. Es bestand angesichts des in den Urteilsgründen darge-

stellten Ermittlungsergebnisses für die Strafkammer auch kein Anlass zu wei-

terer (freibeweislicher) Nachforschung, ob die PPV durchgängig im Jahr

2006 ein System progressiver Kundenwerbung betrieb (zur Frage, inwieweit

eine freibeweis liche Feststellung von tatsächlichen Voraussetzungen eines

Verfahrenshindernisses in Betracht kommt, vgl. BGH, Beschluss vom

30. März 2001 – StB 4 und 5/01, BGHSt 46, 349, 353; BGH, Urteil vom

19. Oktober 2010 – 1 StR 266/10, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt,

NJW 2011, 547). Soweit die Verteidigung hierzu auf die angebotenen Zeu-

ginnen O.             und Kr.           verweist, ist nicht ersichtlich, in welcher

Funktion und wo im Einz elnen die Zeuginnen für die PPV tätig gewesen sein

sollen. Ebenso wenig lässt sich erkennen, ob sie im Zusammenhang mit dem

Vertrieb von Seminaren gearbeitet haben. Dies gilt insbesondere im Hinblick

auf die weiterhin als Zeugin benannte D.      K.       , die hauptsächlich mit

Büroarbeiten betraut war.


Im Übrigen würde selbst ein Fortbestand der PPV den Ansatz des

Landgerichts nicht in Frage stellen. Maßgeblich hierfür ist nämlich, dass in

der Verlagerung der Geschäftstätigkeit (und deren Modifizierung) ein neuer

Tatentschluss zu sehen ist, der zugleich eine neue und selbständige Tat im

Sinne des § 264 StPO begründet. Dem steht nicht entgegen, dass die PPV in

ihrer gesellschaftsrechtlichen Struktur weiter bestanden hat, zumal sie ja

später auch tatsächlich reaktiviert wurde. Jedenfalls sollte sie nicht mehr

Träger des Systems progressiver Kundenwerbung sein. Insofern widersprä-

che ein Fortbestand der PPV nicht der Auffassung des Landgerichts, dass

mit der Übertragung der Seminarwerbung auf die MMG ein neuer Tatent-

schluss verbunden, die ursprüngliche Tat (über die PPV) mithin abgeschlos-

sen war. Damit kann der Einzelvorgang einer progressiven Kundenwerbung,

der zur Einstellung nach § 153a StPO dur ch die Staatsanwaltschaft Rostock

geführt hat, nicht mehr Teil des Organisationsdelikts sein, weshalb ein Straf-

klageverbrauch ausscheidet.


2. Soweit die Beschwerdeführer die Ablehnung von Beweisanträgen

auf die Vernehmung Hunderter von Zeugen in Anlehnung an eine – freilic h

schwer nachvollziehbare – Beweismittelauflistung in der Anklage beanstan-

den, scheitern die Rügen auch an den Grundsätzen der Rechtsprechung zur

Konnexität bei fortgeschrittener Beweisaufnahme (BGH, Urteil vom 10. Ju-

ni 2008 – 5 StR 38/08, BGHSt 52, 284).


3. Die Schuldsprüche wegen progressiver Werbung halten rechtlicher

Überprüfung stand.


a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei die Verbrauchereigenschaft der

Interessenten bejaht.


aa) Der Straftatbestand des § 16 Abs. 2 UWG wurde im Rahmen der

Neufassung des Ges etzes gegen den unlauteren Wettbewerb im Jahr 2004

(BGBl. I, S. 1414) in Bezug auf den geschützten Personenkreis modifiziert.

Während die Vorgängervorschrift des § 6c UWG a.F. noch sämtliche Nicht-

kaufleute erfasste, beschränkte die Neufassung der Strafvorschrift den

Schutzbereich auf Verbraucher, weil nur insofern ein erhebliches Gefähr-

dungspotential bestehe (BT-Drucks. 15/1487, S. 26).


Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb enthält dabei keine ei-

gene Definition des Verbraucherbegriffs, sondern erklärt in § 2 Abs. 2 UWG

die Vorschrift des § 13 BGB für entsprechend anwendbar. Danach ist

Verbraucher eine natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck

abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen berufli-

chen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Im Gegensatz dazu steht unter-

nehmerisches Handeln, das durch die Definition des Unternehmerbegriffs

(§ 14 Abs. 1 BGB) gesetzlich bestimmt ist als Abschluss von Rechtsgeschäf-

ten für eine gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit.


Für die Abgrenzung ist nicht der innere Wille des Handelnden ent-

scheidend, sondern es gilt ein objektivierter Maßstab. Ob eine Tätigkeit als

selbständige zu qualifizieren ist, bestimmt sich nach dem durch Auslegung

zu ermittelnden Inhalt des Rechtsgeschäfts, in die erforderlichenfalls die Be-

gleitumstände einzubeziehen sind (BGH, Urteil vom 15. November 2007

– III ZR 295/06, NJW 2008, 435; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 13

Rn. 3 f.). Ausgeschlossen vom Verbraucherbegriff ist nur jedwedes selbstän-

diges berufliches oder gewerbliches Handeln. Auch ein Arbeitnehmer wird

bei Rechtsgeschäften in Beziehung auf sein Arbeitsverhältnis als Verbrau-

cher angesehen (BVerfG – Kammer –, NJW 2007, 286, 287; Münch-

KommBGB/Micklitz, 5. Aufl., § 13 Rn. 46). Unternehmer- und nicht Verbrau-

cherhandeln liegt allerdings vor, wenn das maßgebliche Geschäft im Zuge

der Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit

(sogenannte Existenzgründung)  geschlossen wird (BGH, Beschluss vom

24. Februar 2005 – III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256 mwN; Pa-

landt/Ellenberger aaO; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl., § 13 Rn. 16; aA

Micklitz, aaO, Rn. 54). Dies gilt indes nicht, solange die getroffene Maßnah-

me noch nicht Bestandteil der Existenzgründung selbst ist, sondern sich im

Vorfeld einer solchen bewegt und die Entscheidung, ob es überhaupt zu ei-

ner Existenzgründung kommen soll, erst vorbereitet (BGH, Urteil vom

15. November 2007 – III ZR 295/06, NJW 2008, 435). Bewegt sich das

rechtsgeschäftliche Handeln im Vorfeld einer Existenzgründung, über die

noch nicht definitiv entschieden ist, ist es noch nicht dem unternehmerischen

Bereich zuzuordnen. Solche Aktivitäten in der Sondierungsphase betreffen

daher Verbraucherhandeln (vgl. BGH aaO).


Maßgebender Zeitpunkt der Beurteilung der Verbrauchereigenschaft

ist dabei im Rahmen des § 16 Abs. 2 UWG nicht der Zeitpunkt des Vertrags-

abschlusses; abzustellen ist vielmehr auf den Zeitpunkt, in welchem der Ge-

worbene erstmals durch das Absatzkonzept des Veranstalters in der Weise

angesprochen wird, dass die Werbung unmittelbar in die Abnahme des Pro-

dukts einmünden soll.


Das Lauterkeitsrecht entfaltet seine verbraucherschützende Funktion

bereits im Vorfeld von Vertragsanbahnungen und auch in solchen Fällen, in

denen – wie bei der bloßen Sympathiewerbung (Imagewerbung) eines Un-

ternehmens – eine Vertragsanbahnung nicht in Rede steht (Sosnitza in Pi-

per/Ohly/Sosnitza, UWG, 5. Aufl., § 2 Rn. 85; Lettl, GRUR 2004, 449, 451).

In diesem Zusammenhang ist auch die durch § 2 Abs. 2 UWG lediglich ent-

sprechend – d.h. sinngemäß – angeordnete Geltung des Verbraucher-

schutzbegriffes zu sehen. Da nach § 16 Abs. 2 UWG das Verhalten im Vor-

griff auf den Abschluss eines Rechtsgeschäftes pönalisiert wird, bestimmt

sich danach auch der Verbraucherbegriff. Maßgeblich ist deshalb, ob die Ad-

ressaten in dem Zeitpunkt, in welchem sie durch die Werbemaßnahmen an-

gesprochen werden, Verbraucher sind (Bornkamm in Köhler/Bornkamm,

UWG, 29. Aufl., § 16 Rn. 36).


bb) Für diese Auslegung des § 16 Abs. 2 UWG sprechen zudem der  27

Schutzzweck der Norm und deren Deliktscharakter. § 16 Abs. 2 UWG ist ein

abstraktes Gefährdungsdelikt (Diemer in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Ne-

bengesetze, Stand: Oktober 2009, § 16 UWG Rn. 124; Dreyer in Harte-

Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Aufl., § 16 Rn. 32; Bornkamm aaO,

§ 16 Rn. 4; Sosnitza, aaO, § 16 Rn. 36). Bezweckt ist der generelle Schutz

geschäftlich unerfahrener Personen vor der Verstrickung in Vertriebsmetho-

den, die schon ihrer Anlage nach für sie ein gefährliches, schadensträchtiges

Risiko zum Inhalt haben (Diemer aaO, Rn. 123). Der Abnehmer soll vor Täu-

schung, glücksspielartiger Willensbeeinflussung und Vermögensgefährdung

geschützt werden (BT-Drucks. 10/5058, S. 38 f., ähnlich BT-Drucks. 9/1707,

S. 14). Zur Erfüllung des Tatbestandes ist es nicht erforderlich, dass Abneh-

mer auf das System „hereinfallen“ (Dreyer aaO; Sosnitza aaO) und einen

Vertrag abschließen. Vielmehr genügt das  Herbeiführen einer gefahrenvollen

Situation, mithin die Verfolgung des als Schneeballsystem stukturierten Ab-

satzsystems durch Werbemaßnahmen.


cc) Aufgrund der Ausgestaltung des Straftatbestandes als Unterneh-

mensdelikt ist die Tat bereits vollendet, wenn der Täter versucht, das Werbe-

und Vertriebssystem in Gang zu setzen (Janssen/Maluga in Münch-

KommStGB, Nebenstrafrecht II, UWG, 2010, § 16 Rn. 96). Nach allgemeinen

Regeln muss er dazu zur Tat unmittelbar angesetzt haben. Das Verhalten

des Täters muss darauf gerichtet sein, den geschützten Personenkreis zur

Abnahme von Waren, Dienstleistungen oder  Rechten zu veranlassen (vgl.

Bornkamm aaO, Rn. 36; Janssen/Maluga aaO, Rn. 97; Diemer aaO,

Rn. 143; Sosnitza aaO). Zur Tatbestandsvollendung gehört daher jede Hand-

lung im Rahmen des nach § 16 Abs. 2 UWG tatbestandlichen Werbesys-

tems, die geeignet ist, das Ziel zu erreichen (Diemer aaO, Rn. 129). Ent-

scheidend ist daher, ob in diesem Zeitpunkt – nicht bei Vertragsabschluss –

sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt sind. Deshalb kann es hier dahinste-

hen, ob die Interessenten beim Abschluss der Seminarverträge etwa nicht

mehr Verbraucher waren.


dd) Europäisches Gemeinschaftsrecht steht dieser Auslegung nicht

entgegen. Zwar ist der so zu bestimmende Verbraucherbegriff im Verhältnis

zu dem der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (RL 2005/29/EG,

ABl. L 149, 22) zugrunde liegenden Verbraucherbegriff möglicherweise um-

fassender. Da der europäische Verbraucherbegriff jedoch einerseits den An-

wendungsbereich der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken begrenzt,

andererseits aber die im Übrigen einschlägige Richtlinie zur Angleichung der

Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende

Werbung (RL 84/450/EWG, ABl. L 250, 17) nur einen Mindest-, aber keinen

Höchstschutz vorgibt, ist ein Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht nicht be-

gründet; denn eine Verstärkung des Verbraucherschutzes über den Standard

der Richtlinien hinaus ist mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar (BT-

Drucks. 16/10145, S. 11 f.; Sosnitza aaO, § 2 Rn. 89; Dreyer aaO, § 16

Rn. 36; Palandt/Ellenberger aaO, Rn. 3).


ee) Das Landgericht hat für die Prüfung, ob die von den Werbemaß-

nahmen angesprochenen Interessenten als Verbraucher anzusehen sind, auf

den Zeitpunkt abgestellt, als diese das erste Kontaktgespräch aufnahmen,

spätestens aber als sie zu den Präsentationsveranstaltungen gefahren wur-

den. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Schon in dieser Pha-

se waren sie von Seiten der Angeklagten Werbemaßnahmen ausgesetzt. Bis

dahin war keinesfalls etwa eine Entscheidung im Sinne einer „Existenzgrün-

dung“ für eine selbständige Tätigkeit gefallen. Die Interessenten befanden

sich – wie auch die mitgeteilten Zeugenaussagen belegen – in einer Phase

der Vorinformation und Willensbildung und waren damit keine Unternehmer

im Sinne des § 14 Abs. 1 BGB, sondern Verbrauc her im Sinne des § 13

BGB. Abgesehen davon, dass der Inhalt der Annoncen nicht ohne weiteres

auf eine selbständige Tätigkeit schließen ließ, sondern bewusst offen gehal-

ten war und sowohl im Sinne einer arbeitnehmerähnlichen als auch einer

kleinunternehmerischen Tätigkeit verstanden werden konnte, war jedenfalls

bis dahin noch kein Entschluss für die Aufnahme einer selbständigen Tätig-

keit getroffen. Dies gilt sogar für die Präsentationsveranstaltung selbst, weil

auch diese der Information der Teilnehmer gedient hat, die noch nicht ent-

schlossen waren.


Diese Phasen der Anwerbung waren bei dem Unternehmensdelikt des

§ 16 Abs. 2 UWG bereits tatbestandsmäßig. Die Anwerbung, beginnend mit

dem Schalten der Zeitungsannoncen, war nach dem Tatplan der Angeklag-

ten bereits darauf angelegt, den Verkauf der Seminare herbeizuführen. Spä-

testens ab Beginn der Präsentationsveranstaltung war das Unternehmensde-

likt des § 16 Abs. 2 UWG vollendet, mithin zu einem Zeitpunkt, in dem die

Interessenten noch Verbraucher waren. Ihre mögliche spätere Entscheidung,

als Vertriebsrepräsentant tätig zu werden, spielt dabei – ungeachtet der Fra-

ge, ob sie als „Existenzgründung“ zu qualifizieren wäre – keine Rolle. Nur bei

einer solchen – mit dem Wortsinn und der Systematik des Gesetzes überein-

stimmenden – Auslegung kann ein effektiver Schutz vor unlauterer Werbung

durch die Eröffnung zweckwidriger Umgehungsmaßnahmen gewährleistet

werden.


b) Das Landgericht hat das Kettenelement im Sinne des § 16 Abs. 2

UWG rechtsfehlerfrei bejaht. Es hat festgestellt, dass faktische Vorausset-

zung für die Beauftragung als Vertriebsmitarbeiter der Erwerb einer Seminar-

veranstaltung war. Damit hat es der gegenteiligen Klausel in den Mitarbeiter-

verträgen keine Geltung beigem essen, dies e vielmehr nur als Verschleierung

der tatsächlichen Verhältnisse gewertet (UA S. 159 ff.). Die hiergegen gerich-

teten Verfahrensrügen bleiben aus den zutreffenden Gründen der Antrags-

schrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg.


Da die Buchung der Teilnahme an den Motivations- und Ausbildungs-

seminaren als Bedingung dafür behandelt wurde, dass die Vertriebsmitarbei-

ter selbst diese Seminare gegen Provisionen vertreiben dur ften, liegt das

Kettenelement vor. Dieser Bedingungszusammenhang erfüllt den Tatbestand

des § 16 Abs. 2 UWG, weil der geworbene Mitarbeiter nur dadurch besonde-

re Vorteile erlangen kann, indem er andere zum Abschluss gleichartiger Ge-

schäfte veranlasst. Hierdurch wird nämlich ein Schneeballsystem dergestalt

begründet, dass der Vertriebsmitarbeiter ein Produkt erwerben muss und

sich nur durch die Einwerbung neuer Kunden refinanzieren kann. Für den

Fall einer weiteren Anwerbung erhöhte sich die Provision ebenso, wie eine

Beteiligung für den mittlerweile in der Hierarchie aufgestiegenen Vertriebs-

mitarbeiter für den Fall vorgesehen war, dass untergeordnete Vertriebsmitar-

beiter Käufer anwerben (vgl. UA S. 145 ff.). Damit weist das System Merk-

male auf, die nach ihrer Beeinflussungswirkung geeignet sind, die typische

Dynamik eines Systems der progressiven Kundenwerbung in Gang zu set-

zen (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Oktober 1997 – 5 StR 223/97, NJW 1998,

390, zu § 6c UWG a.F.).


4. Die Angeklagten unterlagen – wie das Landgericht rechtsfehlerfrei

ausgeführt hat – keinem Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB. Ausreichende Un-

rechtseinsicht liegt bereits dann vor, wenn der Täter bei der Begehung der

Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies billigend in Kauf

nimmt (st. Rspr.: BGH, Urteile vom 3. April 2008 – 3 StR 394/07, BGHR

StGB § 17 Vermeidbarkeit 8; vom 25. Juni 2008 – 5 StR 109/07, BGHSt 52,

307, 313; vom 17. Juli 2009 – 5 StR 394/08, insoweit in BGHSt 54, 44 nicht

abgedruckt; Beschlüsse vom 23. Dezember 1952 – 2 StR 612/52, BGHSt 4,

1, 4; vom 1. Juni 1977 – KRB 3/76, BGHSt 27, 196, 202); es genügt mithin


Das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch im

Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen (BGH, Beschluss

vom 4. November 1957 – GSSt 1/57, BGHSt 11, 263, 266).


Der vom Tatgericht gezogene Schluss, die der festgestellten Praxis

diametral entgegenstehenden Formulierungen in den Mitarbeiterverträgen

belegten, dass die Angeklagten mit der Möglichkeit einer Strafbarkeit rechne-

ten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Dem steht auch nicht entgegen, dass

im Tatzeitraum zivilrechtliche Urteile von Amts- und Landgerichten einen Ver-

stoß gegen § 16 Abs. 2 UWG mangels Verbrauchereigenschaft der Interes-

senten verneinten. Die Aussagekraft dieser Entscheidungen war schon da-

durch vermindert, dass für das den Einzelfall beurteilende Zivilgericht das

sich nur aus einer Gesamtbetrachtung erschließende System der progressi-

ven Kundenwerbung praktisch nicht zu erkennen war. Zudem waren die An-

geklagten – wie das Landgericht in den Urteilsgründen im Einzelnen ausge-

führt hat – durch zahlreiche strafrichterliche Entscheidungen vorgewarnt, die

eine Strafbarkeit inzident bejahten. Das von den Angeklagten verfolgte Sys-

tem der progressiven Kundenwerbung war jedenfalls darauf ausgerichtet,

eine von ihnen so verstandene rechtliche Grauzone auszunutzen. Dies setzt

dann aber regelmäßig eine gedankliche Auseinandersetzung mit den Gren-

zen strafbaren Verhaltens voraus und schließt, wenn höchstrichterliche Ent-

scheidungen noch nicht vorliegen, jedenfalls die Möglichkeit mit ein, sich bei

einer Fehlinterpretation der Gesetzeslage strafbar zu machen (BVerfG

– Kammer –, NJW 2006, 2684, 2686; BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009

– 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243, 258). Dass die Angeklagten selbst von einer

erheblichen Wahrscheinlichkeit einer Strafbarkeit ihres Verhaltens ausgin-

gen, zeigen gerade auch ihre Bemühungen, sowohl in vorformulierten Be-

werbungsbögen als auch in Vertriebsmitarbeiterverträgen die tatsächliche

Kopplung von Seminarerwerb und Mitarbeit bei der Firma PPV zu verschlei-

ern (vgl. dazu BGH, Urteil vom 15. August 2002 – 3 StR 11/02, NJW 2002,

3415, 3417).


5. Keinen Bestand hat das landgerichtliche nur insoweit, als bei den  36

Angeklagten H.        , L.                    , Ka.     , Her.          und Keu.

die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafen nicht zur Bewährung aus-

gesetzt wurde. Die Strafkammer begründet dies damit, dass die Angeklagten

bis zum Plädoyer der Staatsanwältin eine entsprechende Tätigkeit fortgesetzt

hätten. Dieser Gesichtspunkt trägt unter der hier gegebenen besonderen

Voraussetzung, dass die Praxis der Zivilgerichte und der Strafverfolgungsbe-

hörden zu den hier zu entscheidenden Fragen durchaus  ambivalent gewesen

ist, die Versagung einer Strafaussetzung zur Bewährung nicht. Zudem haben

auch diese Angeklagten jedenfalls nach dem ersten Plädoyer der Staatsan-

wältin ihre Tätigkeit eingestellt. Dies weist darauf hin, dass sie sich allein die

strafgerichtliche Verurteilung zur Warnung dienen lassen werden.


Der Senat setzt bei diesen – sämtlich unbestraften und sozial einge-

ordneten – Angeklagten die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung

aus. Es sind keine Umstände ersichtlich, die bei ihnen eine Versagung der

Strafaussetzung zur Bewährung rechtfertigen könnten, die vom Landgericht

bei einem Mitangeklagten ohne weiteres auch für eine Freiheitsstrafe über

einem Jahr nach § 56 Abs. 2 StGB gewährt worden ist.


Die hierzu erforderlichen Nebenentscheidungen werden dem Landge-

richt übertragen.



Basdorf               Raum               Brause


Schaal                 König