201205.08
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Urheberrecht) BGH vom 27.10.2011: GEMA Gebühren bei Straßenfesten – Urteilsbegründung in Sachen Barmen Live (I ZR 125/10)

Viele stöhnen unter der GEMA. Ich selber bin wegen Streitigkeiten über die Online-Rechte an meinen Werken aus der GEMA ausgetreten. Peanuts gegen Probleme, die so mancher Veranstalter hat, wenn er die Kosten, die etwa bei Straßenfesten entstehen, unterschätzt.  So schuldet der Veranstalter auch dann der GEMA eine Mindestvergütung, wenn keine geldwerten Vorteile erzielt werden, dies um Künstler und Leistungsschutzberechtigte zu schützen. Letztlich geht es um die Verlage und die Labels, der Künstler hat wenig davon, dass seine Werke aufgeführt werden, da meist keine Werklisten geführt werden.
Ärger mit der GEMA ? Rufen Sie uns an –wir beraten Sie gerne.


URTEIL vom 7. Oktober 2011
I ZR 125/10

Nachschlagewerk:         ja

Barmen Live
UrhWG §§ 11, 13

a) Zwischen einer Verwertungsgesellschaft und einer Person, die von der Verwer-
tungsgesellschaft die Einräumung von Nutzungsrechten verlangt, kommt eine Ver-
einbarung über die Zahlung einer angemessenen Vergütung zustande, wenn diese
Person die von der Verwertungsgesellschaft für die Einräumung der begehrten Nut-
zungsrechte geforderte Vergütung gemäß § 11 Abs. 2 UrhWG in Höhe des von die-
ser Person anerkannten Betrags an die Verwertungsgesellschaft zahlt und in Höhe
der darüber hinausgehenden Forderung unter Vorbehalt an die Verwertungsgesell-
schaft zahlt oder zu Gunsten der Verwertungsgesellschaft hinterlegt.

b) Berechnungsgrundlage für die angemessene Vergütung sollen in der Regel die
geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urheberrechtlich geschützten
Werke oder Leistungen erzielt werden. Allerdings ist auch dann, wenn mit einer
wirtschaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine
Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber und Leistungsschutzbe-
rechtigten vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen.

c) Die GEMA darf die angemessene Vergütung für Musikaufführungen bei Freiluftver-
anstaltungen wie Straßenfesten oder Stadtfesten grundsätzlich nach der Größe der
Veranstaltungsfläche – gerechnet vom ersten bis zum letzten Stand und von Häu-
serwand zu Häuserwand – bemessen; das gilt auch dann, wenn die Musik nicht auf
der gesamten Veranstaltungsfläche wahrnehmbar ist.

BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – I ZR 125/10 – OLG Hamm
LG Bochum
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 27. Oktober 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-
kamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Juni 2010 unter Zurückwei-
sung des weitergehenden Rechtsmittels hinsichtlich der Verurtei-
lung der Klägerin dahin abgeändert, dass die Klägerin jeweils nur
Zug um Zug gegen Erteilung einer den Anforderungen des Um-
satzsteuergesetzes entsprechenden Rechnung für das jeweilige
Stadtfest zur Einwilligung in die Auszahlung der bei den Amtsge-
richten hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt 20.323,13
und zur Zahlung weiterer 478,05  verurteilt wird.

Die Kosten der Revision hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1         Die Beklagte ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs- und me-
chanische Vervielfältigungsrechte (GEMA). Sie nimmt die ihr von Komponisten,
Textdichtern und Musikverlegern aufgrund von Berechtigungsverträgen einge-
räumten urheberrechtlichen Nutzungsrechte an Musikwerken wahr. Die Kläge-
rin führte im Jahr 2008 im Rahmen der Stadtfeste ,,Barmen Live“, ,,Bottrop Live“
und ,,Elberfelder Cocktail“ sowie in den Jahren 2007 und 2008 im Rahmen des
Straßenfestes ,,Hammer Straße“ (in Münster) öffentlich Musik auf Bühnen auf.
Sie hatte die Musikaufführungen jeweils zuvor bei der Beklagten angemeldet.
Die Beklagte forderte von der Klägerin wegen der Musikaufführungen Vergü-
tungen, die sie entsprechend ihren Vergütungssätzen U-VK I (Allgemeine Ver-
gütungssätze für Unterhaltungs- und Tanzmusik mit Musikern) nach der Größe
der jeweiligen Veranstaltungsfläche berechnete. Die Klägerin erfüllte diese For-
derungen, soweit sie diese für berechtigt hielt, und hinterlegte die darüber hin-
aus geforderten Beträge bei Gericht; für die Musikaufführungen bei der im Jahr
2007 durchgeführten Veranstaltung ,,Hammer Straße“ zahlte die Klägerin keine
Vergütung an die Beklagte, sondern hinterlegte den gesamten geforderten Be-
trag bei Gericht.

2          Die Parteien streiten wechselseitig mit Klage und Widerklage um die
Freigabe der hinterlegten Beträge in Höhe von – soweit in der Revisionsinstanz
noch von Bedeutung – 21.228,13 ; die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage
darüber hinaus die Zahlung weiterer Beträge in Höhe von 5.288,01 . Der Kla-
geerhebung sind Verfahren vor der Schiedsstelle nach § 14 Abs. 1 Nr. 1
Buchst. a UrhWG wegen Musikaufführungen bei den in Rede stehenden Ver-
anstaltungen vorausgegangen (§ 16 Abs. 1 UrhWG).

3          Das Landgericht hat – unter Abweisung von Klage und Widerklage im Üb-
rigen – die Klägerin zur Freigabe von 4.724,86  Zug um Zug gegen Erteilung
einer Rechnung und die Beklagte zur Freigabe von 16.503,27  verurteilt.

4          Auf die Berufungen der Parteien hat das Berufungsgericht (OLG Hamm,
ZUM-RD 2010, 681) – unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel
und Abweisung von Klage und Widerklage im Übrigen – die Klägerin zur Freiga-
be von 20.323,13  und die Beklagte zur Freigabe von 905  verurteilt; darüber
hinaus hat es die Klägerin zur Zahlung weiterer 478,05  verurteilt.

5         Die Klägerin erstrebt mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-
sion, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, die Verurteilung der Beklag-
ten zur Freigabe weiterer 20.323,13  und die vollständige Abweisung der Wi-
derklage.

Entscheidungsgründe:

6         I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte könne von der
Klägerin wegen der Musikveranstaltungen die Freigabe von 20.323,13  und
die Zahlung weiterer 478,05  verlangen; der Anspruch der Klägerin gegen die
Beklagte auf Freigabe weiterer 20.323,13  sei dementsprechend unbegründet.
Dazu hat es ausgeführt:

7         Die Klägerin habe die Musikaufführungen auf den Straßenfesten organi-
siert und durchgeführt. Sie sei vergütungspflichtig, weil sie bei den Anmeldun-
gen der Musikdarbietungen gegenüber der Beklagten als Veranstalterin oder
Mitveranstalterin der Straßenfeste aufgetreten sei. Die Vergütungen seien nach
dem Tarif U-VK I zu berechnen, weil dieser nach seinen Merkmalen der in Rede
stehenden Nutzung am nächsten komme. In Übereinstimmung mit der Schieds-
stelle sei anzunehmen, dass sich die Höhe der Vergütung nach der Größe der
Gesamtveranstaltungsfläche – gerechnet vom ersten bis zum letzten Stand so-
wie von Häuserwand zu Häuserwand – richte. Die Beklagte habe die Flächen
der fünf Veranstaltungsorte näher aufgeschlüsselt und den Flächeninhalt sub-
stantiiert und überprüfbar berechnet. Die Klägerin habe diese Berechnung nicht
substantiiert bestritten und keine genaue Alternativberechnung vorgenommen.
Die Vergütungen seien nicht nur Zug um Zug gegen Erteilung von Rechnungen
zu zahlen.

8          II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat nur zu einem ge-
ringen Teil Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die
Beklagte von der Klägerin wegen der in Rede stehenden Aufführung von Mu-
sikwerken die Freigabe von 20.323,13  und die Zahlung weiterer 478,05  ver-
langen kann und der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Freigabe
weiterer 20.323,13  dementsprechend unbegründet ist. Die Beklagte kann von
der Klägerin die angemessene Vergütung beanspruchen (dazu 1). Die ange-
messene Vergütung ist entsprechend den Vergütungssätzen U-VK I (Allgemei-
ne Vergütungssätze für Unterhaltungs- und Tanzmusik mit Musikern) nach der
Größe der Veranstaltungsfläche zu bestimmen (dazu 2). Das Berufungsgericht
hat die danach geschuldete Vergütung rechtsfehlerfrei festgestellt (dazu 3). Die
Klägerin ist allerdings nur zur Freigabe Zug um Zug gegen Erteilung von Rech-
nungen zu verurteilen (dazu 4).

9          1. Die Beklagte kann von der Klägerin wegen der Aufführung von Musik-
werken bei den in Rede stehenden Straßenfesten die angemessene Vergütung
beanspruchen, weil die Parteien vereinbart haben, dass die Klägerin der Be-
klagten für die Einräumung der erforderlichen Nutzungsrechte die angemesse-
ne Vergütung zahlt.

10         Die Beklagte ist als Verwertungsgesellschaft nach § 11 Abs. 1 UrhWG
verpflichtet, aufgrund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Ver-
langen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzuräumen. Kommt
eine Einigung über die Höhe der Vergütung für die Einräumung der Nutzungs-
rechte nicht zustande, so gelten nach § 11 Abs. 2 UrhWG die Nutzungsrechte
als eingeräumt, wenn die Vergütung in Höhe des vom Nutzer anerkannten Be-
trags an die Verwertungsgesellschaft gezahlt und in Höhe der darüber hinaus-
gehenden Forderung unter Vorbehalt an die Verwertungsgesellschaft gezahlt
oder zu ihren Gunsten hinterlegt worden ist.
11         Die Regelung des § 11 Abs. 2 UrhWG greift nicht ein, wenn keine Eini-
gung darüber zustande kommt, dass dem Grunde nach eine Vergütung für die
Einräumung der Nutzungsrechte zu zahlen ist. Deshalb bringt ein Nutzer, der
die von der Verwertungsgesellschaft geforderte Vergütung – soweit er die For-
derung nicht anerkennt und erfüllt – unter Vorbehalt zahlt oder bei Gericht hin-
terlegt, um die begehrten Nutzungsrechte nach § 11 Abs. 2 UrhWG zu erlan-
gen, damit durch schlüssiges Verhalten seinen Willen zum Ausdruck, die an-
gemessene Vergütung zahlen zu wollen. Die Verwertungsgesellschaft darf nur
die angemessene Vergütung fordern. Daher gelten nicht nur die begehrten Nut-
zungsrechte als eingeräumt; vielmehr ist zugleich die angemessene Vergütung
vereinbart, wenn die Vergütung gemäß § 11 Abs. 2 UrhWG in Höhe des vom
Nutzer anerkannten Betrags an die Verwertungsgesellschaft gezahlt und in Hö-
he der darüber hinausgehenden Forderung unter Vorbehalt an die Verwer-
tungsgesellschaft gezahlt oder zu ihren Gunsten hinterlegt worden ist.

12         Die Klägerin hat die wegen der Musikaufführungen bei den Straßenfes-
ten geforderte Vergütung gezahlt, soweit sie die Forderungen der Beklagten für
berechtigt hielt, und die darüber hinausgehenden Beträge bei Gericht hinterlegt.
Damit ist zwischen den Parteien eine Vereinbarung über die Zahlung der an-
gemessenen Vergütung zustande gekommen. Das gilt auch hinsichtlich der
Musikaufführungen bei der im Jahr 2007 durchgeführten Veranstaltung ,,Ham-
mer Straße“ (in Münster). Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin für diese
Musikaufführungen keine Vergütung an die Beklagte gezahlt hat. Zwar gelten
die Nutzungsrechte nicht als eingeräumt – und ist dementsprechend die ange-
messene Vergütung nicht vereinbart -, wenn der Nutzer einen geringeren als
den geforderten Betrag an die Verwertungsgesellschaft zahlt oder bei Gericht
hinterlegt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 1973 – I ZR 145/71, GRUR 1974, 35, 38
– Musikautomat; Urteil vom 1. Juni 1983 – I ZR 98/81, GRUR 1983, 565, 566
– Tarifüberprüfung II). Die Klägerin hat jedoch den gesamten von der Beklagten
geforderten Betrag bei Gericht hinterlegt.

13         Der Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin auf angemessene Ver-
gütung setzt – entgegen der Ansicht der Revision und anders als das Beru-
fungsgericht wohl angenommen hat – nicht voraus, dass die Klägerin als Veran-
stalter oder Mitveranstalter der Straßenfeste anzusehen ist. Da die Klägerin
sich der Beklagten – wie ausgeführt – zur Zahlung der angemessenen Vergü-
tung verpflichtet hat, hätte sie ihr die angemessene Vergütung grundsätzlich
auch dann zu zahlen, wenn sie von den Nutzungsrechten keinen Gebrauch
gemacht hätte. Davon abgesehen hat die Klägerin die Nutzungsrechte aber
auch verwertet. Dafür kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin – wie vom Be-
rufungsgericht angenommen und von der Revision in Abrede gestellt – die ge-
samten Straßenfeste als Veranstalter oder Mitveranstalter organisiert und
durchgeführt hat. Entscheidend ist, dass die Klägerin jedenfalls die Musikauf-
führungen auf den Straßenfesten organisiert und durchgeführt sowie jeweils
von mehreren Bühnen aus die Feste in maßgeblicher Weise beschallt hat.

14         2. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die ange-
messene Vergütung entsprechend den Vergütungssätzen U-VK I nach der
Größe der Veranstaltungsfläche zu bestimmen ist.

15         a) Für Freiluftveranstaltungen hatte die Beklagte zum Zeitpunkt der hier
in Rede stehenden Veranstaltungen allerdings keinen Tarif aufgestellt. Enthält
das Tarifwerk der Verwertungsgesellschaft keinen unmittelbar passenden Tarif,
so ist zur Bestimmung der angemessenen Vergütung grundsätzlich von dem
Tarif auszugehen, der nach seinen Merkmalen der im Einzelfall vorliegenden
Art und Weise sowie dem Umfang der Nutzung möglichst nahekommt (BGH,
Urteil vom 23. Mai 1975 – I ZR 51/74, GRUR 1976, 35, 36 – Bar-Filmmusik;
GRUR 1983, 565, 567 – Tarifüberprüfung II). Das Berufungsgericht ist von den
Parteien unbeanstandet davon ausgegangen, dass der Tarif U-VK I nach sei-
nen Merkmalen der in Rede stehenden Nutzung am nächsten steht.

16         b) Bestimmt der Tatrichter die angemessene Vergütung für die Einräu-
mung eines Nutzungsrechts unter Heranziehung des dieser Nutzung am nächs-
ten stehenden Tarifs, kann das Revisionsgericht dies nur darauf überprüfen, ob
der Tatrichter von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und
sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berück-
sichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus der
Natur der Sache ergeben (vgl. zur Überprüfung der Angemessenheit des Tarifs
einer Verwertungsgesellschaft BGH, Urteil vom 29. Januar 2004 – I ZR 135/00,
GRUR 2004, 669, 670 f. = WRP 2004, 1057 – Musikmehrkanaldienst; GRUR
2011, 720 Rn. 30 – Multimediashow; zur Schätzung einer angemessenen Ver-
gütung im Rahmen der Lizenzanalogie BGH, Urteil vom 2. Oktober 2008
– I ZR 6/06, GRUR 2009, 407 Rn. 23 = WRP 2009, 319 – Whistling for a train,
mwN; zur Bestimmung der angemessenen Vergütung nach § 32 Abs. 1 Satz 3
UrhG BGH, Urteil vom 7. Oktober 2009 – I ZR 38/07, BGHZ 182, 337 Rn. 31
– Talking to Addison). Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält einer solchen
Nachprüfung stand.

17         aa) Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Beurteilung im Wesentli-
chen dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im vorgeschalteten Verfahren
und der ständigen Spruchpraxis der Schiedsstelle in vergleichbaren Verfahren
(vgl. etwa ZUM 2007, 587, 588 f.) angeschlossen. Das ist rechtlich nicht zu be-
anstanden.

18         Der Tatrichter kann und muss sich auch danach richten, was die
Schiedsstelle in dem vorgeschalteten oder in vergleichbaren Verfahren vorge-
schlagen hat. Die Schiedsstelle ist wesentlich häufiger als das jeweilige Gericht
mit derartigen Verfahren und der Überprüfung von Tarifen befasst. Ein über-
zeugend begründeter Einigungsvorschlag der Schiedsstelle hat daher eine ge-
wisse Vermutung der Angemessenheit für sich (BGH, Urteil vom 5. April 2001
– I ZR 132/98, GRUR 2001, 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 – Gesamtvertrag
privater Rundfunk).

19             bb) Die Revision macht vergeblich geltend, die wirtschaftlichen Interes-
sen der Klägerin beschränkten sich auf die Vergütungszahlungen, die sie von
den Initiatoren der Straßenfeste erhalte. Die eigentlichen wirtschaftlichen Vortei-
le aus Straßenfesten zögen die Betreiber der Stände, die Dienst-, insbesondere
Unterhaltungs- und Gastronomieleistungen anböten und Verkaufsgeschäfte tä-
tigten.

20             Die Frage, ob eine Vergütung angemessen ist, richtet sich grundsätzlich
nach dem Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Berechnungsgrundlage
für die Tarife sollen nach § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG in der Regel die geldwer-
ten Vorteile sein, die durch die Verwertung der urheberrechtlich geschützten
Werke oder Leistungen erzielt werden. Damit gilt auch für die Vergütungshöhe
der urheberrechtliche Beteiligungsgrundsatz, nach dem der Urheber oder Leis-
tungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder
Leistungen tunlichst angemessen zu beteiligen ist (vgl. BGH, GRUR 2004, 669,
670 f. – Musikmehrkanaldienst). Allerdings ist auch dann, wenn mit einer wirt-
schaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine
Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urheber und Leistungsschutz-
berechtigten vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen. Eine
solche Mindestvergütung darf nur nicht so weit gehen, dass der Beteiligungs-
grundsatz zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis
überschritten wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1987 – I ZR 164/85, GRUR
1988, 373, 376 – Schallplattenimport III; GRUR 2011, 720 Rn. 31 – Multimedia-
show).

21            Der Tarif U-VK I entspricht diesen Anforderungen. Er sieht Vergütungs-
gruppen vor, die nach der Höhe des Eintrittsgelds für die jeweilige Ver-
anstaltung gestaffelt sind. Für Veranstaltungen, die – wie die hier in Rede ste-
henden – ohne Eintrittsgeld oder nur gegen ein Eintrittsgeld von bis zu 1  zu-
gänglich sind, ist nach dem Tarif eine Mindestvergütung zu zahlen. Es bestehen
keine Anhaltspunkte dafür, dass diese Mindestvergütung unangemessen ist. Im
Übrigen hat die Klägerin für die Musikaufführungen von den Initiatoren der
Straßenfeste nach ihrem eigenen Vorbringen Vergütungszahlungen erhalten.
Die Angemessenheit der von der Klägerin zu zahlenden Vergütung hängt da-
gegen nicht davon ab, welchen Vorteil die Betreiber von Ständen aus der Ver-
anstaltung von Straßenfesten ziehen.

22            cc) Nach dem Tarif U-VK I ist bei geschlossenen Veranstaltungsräumen
die Größe der Veranstaltungsfläche für die Höhe der Vergütung maßgeblich.
Das Berufungsgericht hat es in Übereinstimmung mit der Schiedsstelle als an-
gemessen erachtet, die Höhe der Vergütung auch bei Freiluftveranstaltungen
nach der Größe der Veranstaltungsfläche – gerechnet vom ersten bis zum letz-
ten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand – zu bestimmen. Die gegen
diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg.

23            (1) Die Revision meint, Berechnungsgrundlage für die Veranstaltungsflä-
che und die Vergütungshöhe könne nur der Bereich sein, der von den Bühnen
mit Musikdarbietungen beschallt werde. Diese Fläche sei weiter zu vermindern
um die Bereiche, die von Besuchern nicht betreten werden könnten oder dürf-
ten. Dazu gehörten beispielsweise Flächen, die von Ständen bedeckt würden,
und Flächen, die – wie etwa der öffentliche Verkehrsraum – für eine Nutzung

durch Besucher nicht zugelassen seien. Zudem seien die Flächen abzuziehen,
die von den Betreibern von Ständen beschallt würden. Es sei nicht nachzuvoll-
ziehen, weshalb der Veranstalter für die Beschallung von Flächen, bei denen
die von der Bühne erfolgende Musikwiedergabe von anderen Beschallungs-
quellen überlagert werde und für die bereits die Standbetreiber der Klägerin Ii-
zenzpflichtig seien, nochmals eine Vergütung zahlen solle.

24         Damit dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat – in
Übereinstimmung mit der Schiedsstelle – rechtsfehlerfrei angenommen, dass es
nicht sachgerecht wäre, zur Berechnung der angemessenen Vergütung nur die
beschallte Fläche vor den Bühnen zugrunde zu legen und dabei auch noch all
die Flächen herauszurechnen, bei denen die Beschallung überwiegend durch
Dritte erfolgt. Dies würde den Besonderheiten solcher Straßenfeste nicht ge-
recht. Diese werden von den musikalischen Veranstaltungen auf den jeweiligen
Bühnen geprägt, die für die Schaffung einer angenehmen Atmosphäre der Ver-
anstaltung nahezu unerlässlich sind. Allerdings gibt es bei solchen Festen auch
Bereiche, in denen die Musik nicht oder kaum wahrgenommen werden kann,
sowie Bereiche, in denen Fahrgeschäfte oder Verkaufsstände Musik wiederge-
ben und dafür Gebühren an die Beklagte leisten. Es ist für solche Veranstaltun-
gen aber typisch, dass die Besucher zwischen den Bühnen, Verkaufsständen
und Gastronomiebetrieben wechseln. Deshalb nehmen regelmäßig alle Besu-
cher die Musikwiedergaben, wenn auch mit unterschiedlicher Aufmerksamkeit,
wahr. Dies rechtfertigt es, bei der Berechnung der Vergütung auf die Größe der
gesamten Veranstaltungsfläche abzustellen.

25         (2) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, eine weiter-
gehende Differenzierung stünde dem Ziel einer pauschalen Erfassung der zu
vergütenden Sachverhalte entgegen und erfordere unnötig komplizierte Indivi-
dualabrechnungen. Insbesondere sei es der Klägerin nicht zuzumuten, bei jeder
der zahlreichen und verschiedenartigen Veranstaltungen im gesamten Bundes-
gebiet die Flächen zu ermitteln, auf denen sich keine Besucher aufhalten kön-
nen oder dürfen.

26         Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht ohne weiteres möglich, für
solche Flächen aufgrund vorhandener Erfahrungen pauschale Abzüge vorzu-
nehmen und dem Veranstalter die Möglichkeit zu geben, darüber hinausgehen-
de Flächenreduzierungen zu belegen. Es fehlen Erfahrungswerte, die es der
Beklagten ermöglichen würden, nicht begehbare Teilflächen ohne aufwendige
Ermittlungen pauschal zu schätzen. Zudem wäre bei einer solchen Schätzung
zu erwarten, dass zahlreiche Werknutzer einwendeten, die Beklagte trage den
besonderen Gegebenheiten der Veranstaltung nicht Rechnung und unterschät-
ze deshalb die Größe der für Besucher unzugänglichen Teilflächen. Damit wäre
der mit der Aufstellung von Tarifen verfolgte Zweck verfehlt, es der Verwer-
tungsgesellschaft zu ersparen, in jedem Einzelfall langwierige Verhandlungen
über Art und Höhe der zu zahlenden Vergütung zu führen (BGH, GRUR 1974,
35, 37 – Musikautomat).

27         dd) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Klägerin habe vorgetra-
gen und unter Beweis gestellt, dass die Beklagte auf größeren Volksfesten alle
Stände, Fahrgeschäfte und Gastronomiezelte gesondert abrechne und dem
Veranstalter keine Gebühren auferlege. Es sei daher nicht verständlich, warum
die Beklagte bei Straßenfesten nicht entsprechend vorgehe und die einzelnen
Stände unter Einschluss der von der Klägerin betriebenen zwei bis drei Event-
bühnen gleichfalls gesondert abrechne. Da es sich um vergleichbare Fallgestal-
tungen handele, müssten das Diskriminierungsverbot des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen und das Gleichbehandlungsgebot gelten.

28          Für die Berechnung einer angemessenen Vergütung gilt allerdings der
Grundsatz, dass gleichgelagerte Fälle gleich zu behandeln sind (BGH, GRUR
2004, 669, 671 – Musikmehrkanaldienst). Es ist aber weder dargelegt noch er-
sichtlich, dass das Berufungsgericht bei der Bemessung der Nutzungsvergü-
tung gleichgelagerte Fälle ungleich behandelt hat. Aus dem Vortrag der Klä-
gerin geht nicht hervor, dass die hier in Rede stehenden Straßenfeste mit gro-
ßen Volksfesten wie dem von der Klägerin angeführten Münchener Oktoberfest
vergleichbar sind. Es ist auch nicht ersichtlich, was die Klägerin, die nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts die in Rede stehenden Straßenfeste mit
ihren Musikaufführungen prägt, mit den Betreibern von Ständen und Fahrge-
schäften auf Volksfesten gemeinsam hat. Mit den Betreibern von Gastronomie-
zelten ist die Klägerin – wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat –
schon deshalb nicht zu vergleichen, weil Festzelte umschlossene Einheiten
sind, während die Klägerin die Musik im Freien aufführt.

29          3. Das Berufungsgericht hat die danach geschuldete Vergütung rechts-
fehlerfrei festgestellt.

30          a) Die Revision rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht sich bei der
Feststellung der Größe der Veranstaltungsflächen im Wesentlichen auf die Flä-
chenberechnungen der Beklagten gestützt hat.

31          aa) Die Revision macht vergeblich geltend, der Vortrag der Beklagten sei
nicht hinreichend substantiiert und überprüfbar, weil sich daraus nicht ergebe,
wo sich jeweils der nach dem Berechnungsmodell des Berufungsgerichts maß-
gebliche erste und letzte Stand befunden haben sollen.

32          Es ist allerdings Sache der Beklagten als Anspruchstellerin, die Größe
der Veranstaltungsfläche des jeweiligen Straßenfestes darzulegen, nach der

sich entsprechend dem Tarif U-VK I die Höhe ihrer Vergütungsforderung richtet.
Die Beklagte hat dieser Darlegungslast jedoch genügt. Sie hat nach den Fest-
stellungen des Berufungsgerichts die Flächen der fünf Veranstaltungsorte näher
aufgeschlüsselt und deren Flächeninhalt substantiiert und überprüfbar berech-
net. Da die Größe der Veranstaltungsfläche nach dem Vorbringen der Beklag-
ten vom ersten bis zum letzten Stand und von Häuserwand zu Häuserwand zu
berechnen ist, musste sie nicht ausdrücklich darauf hinweisen, dass die von ihr
vorgelegten Lagepläne und Flächenberechnungen auf diesem Berechnungs-
modell beruhen.

33         bb) Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht hätte die Zahlen
der Beklagten jedenfalls nicht ohne Beweisaufnahme zugrunde legen dürfen;
die Klägerin habe geltend gemacht, dass keine korrekte Messung vorliege, so-
weit die Werte durch Abschreiten und nicht mit einem geeichten Lasermessge-
rät ermittelt worden seien.

34         Aus § 138 Abs. 2 und 3 ZPO folgt, dass eine Partei, soll ihr Vortrag be-
achtlich sein, auf Behauptungen des Prozessgegners unter Umständen sub-
stantiiert – das heißt mit näheren positiven Angaben – zu erwidern hat. Eine sol-
che Pflicht kann in Betracht kommen, wenn die Partei alle wesentlichen Tatsa-
chen kennt und es ihr zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl. BGH, Ur-
teil vom 17. März 1987 – VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 195 f.).

35         Die Klägerin kennt die Veranstaltungsorte aus eigener Anschauung. Ihr
war es zumutbar, eigene Flächenberechnungen durchzuführen und vorzulegen.
Sie konnte die Richtigkeit der Messungen der Beklagten daher nicht einfach
dadurch wirksam bestreiten, dass sie die Genauigkeit der von der Beklagten
angewandten Messmethode in Zweifel zieht. Das Berufungsgericht konnte sei-
ner Berechnung der Vergütung daher ohne Rechtsfehler die von der Beklagten
vorgetragenen Größen der jeweiligen Veranstaltungsflächen zugrunde legen.

36         cc) Die Revision macht geltend, bereits die ersten beiden Positionen der
Flächenberechnung zur Veranstaltung ,,Barmen Live“ – der ,,Alte Markt“ mit
2700 qm und die Straße ,,Werth“ mit 6240 qm – seien anhand der Angaben der
Beklagten rechnerisch nicht nachvollziehbar. Der ,,Alte Markt“ habe nach Maß-
gabe der Skizze rechts eine Breite von 30 m und links eine Breite von 15 m. Bei
einer Gesamtlänge von 90 m wäre eine Fläche von 2700 qm nur erreichbar,
wenn sich die Breite von 30 m über den gesamten Platz fortsetzen würde; dies
sei aber nicht der Fall, da sich die Breite etwa ab der Mitte des Platzes von 30
auf 15 m verenge. Soweit das Berufungsgericht anführe, dort trapezartig verlau-
fende Hausfronten seien nicht eingerechnet, sei dies angesichts der dokumen-
tierten Zahlen nicht nachvollziehbar. Die Straße ,,Werth“ habe nach der zeichne-
rischen Darstellung eine Länge von 385 m. Bei einer Straßenbreite von 12 bis
14 m errechne sich eine Fläche von 4620 bis 5390 qm.

37         Damit dringt die Revision nicht durch. Die Klägerin hat das Vorbringen
der Beklagten, der ,,Alte Markt“ von Barmen habe einen Flächeninhalt von
2700 qm und die Straße ,,Werth“ in Barmen habe einen Flächeninhalt von
6240 qm in den Vorinstanzen nicht konkret bestritten. Bei dem Vorbringen der
Revision handelt es sich daher um neuen Sachvortrag, der in der Revisions-
instanz grundsätzlich – und so auch hier – unbeachtlich ist (§ 559 Abs. 1 ZPO).

38         b) Das Berufungsgericht hat die Vergütung für die Einräumung des
Rechts zur Aufführung von Musikwerken auf den in Rede stehenden Straßen-
festen rechtsfehlerfrei in der Weise berechnet, dass in den Stufen 13 und 14
(bei Veranstaltungsräumen über 3000 qm FlächeninhaIt) je angefangener
500 qm weitere 62,90  zu zahlen sind.

39         Die Revision wendet ohne Erfolg ein, richtigerweise seien in den Stufen
13 und 14 nur je vollendeter 500 qm weitere 62,90  zu zahlen. Dafür spreche,
dass der frühere Text ,,je weitere angefangene 500 qm“ bei der Neufassung
durch den jetzigen Text ,,je weitere 500 qm bis 10.000 qm“ ersetzt worden sei.
Zudem ergebe sich aus dem Umstand, dass der Tarif eine Erhöhung der Vergü-
tungssätze ,,für je angefangene weitere 10  Eintrittsgeld um je 10%“ vorsehe,
dass die Beklagte selbst zwischen ,,je angefangene weitere“ und ,,je weitere“ dif-
ferenziere.

40         Nach dem Tarif U-VK I gilt ein Vergütungssatz der Tabellenreihen 1 bis
12 nicht erst dann, wenn der am Anfang der jeweiligen Tabellenreihe angege-
bene Flächeninhalt erreicht ist, sondern schon dann, wenn der Flächeninhalt
der am Anfang der vorherigen Tabellenreihe angegebene Flächeninhalt über-
schritten wird. So ist der Vergütungssatz der Tabellenreihe 12 nicht erst dann
anzuwenden, wenn die Fläche des Veranstaltungsraums volle 500 qm mehr als
2500 qm, also 3000 qm beträgt, sondern schon dann, wenn sie mehr als
2500 qm, aber höchstens 3000 qm beträgt. Entsprechendes muss für die Rege-
lung nach den Tabellenreihen 13 und 14 gelten, mit der die Regelung der vo-
rangehenden Tabellenreihen ersichtlich nur fortgeschrieben werden soll.

41         c) Die Revision beanstandet vergeblich, das Berufungsgericht habe bei
seinen Berechnungen nicht berücksichtigt, dass die Klägerin sich in ihren An-
meldungen darauf berufen habe, als Mitglied im ,,AMCU e.V.“ einen Gesamtver-
tragsnachlass von 20% in Anspruch nehmen zu können.

42         Nach den Allgemeinen Bestimmungen des Tarifs U-VK wird zwar den
Mitgliedern von Organisationen, mit denen die Beklagte einen Gesamtvertrag
für diesen Tarif geschlossen hat, ein Nachlass entsprechend den gesamtver-
traglichen Vereinbarungen eingeräumt. Die Klägerin hat aber nicht dargelegt,
dass der ,,AMCU e.V.“ mit der Beklagten einen Gesamtvertrag für den Tarif
U-VK abgeschlossen hat und nach diesem Gesamtvertrag im vorliegenden Fall
ein Nachlass zu gewähren ist.

43         4. Die Klägerin ist allerdings nur zur Leistung Zug um Zug gegen Ertei-
lung von Rechnungen zu verurteilen.

44         Führt ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Un-
ternehmens eine – nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG steuerpflichtige – Lieferung oder
sonstige Leistung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen aus,
ist er nach § 14 Abs. 1 UStG aF (jetzt § 14 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 UStG) verpflich-
tet, eine – den Anforderungen des Umsatzsteuergesetzes entsprechende –
Rechnung auszustellen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesge-
richtshofs normiert diese Bestimmung des Umsatzsteuergesetzes lediglich eine
Nebenpflicht aus dem bürgerlich-rechtlichen Vertragsverhältnis zwischen Liefe-
ranten und Empfänger, die sich ansonsten auch schon aus Treu und Glauben
ergäbe (BGH, Urteil vom 24. Februar 1988 – VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284,
286 f.; Urteil vom 10. März 2010 – VIII ZR 65/09, NJW-RR 2020, 1579 Rn. 13).
Besteht danach ein Anspruch auf Erteilung einer Rechnung, kann der Empfän-
ger die geschuldete Leistung nach § 273 Abs. 1 BGB zurückhalten, bis der Lie-
ferant ihm die Rechnung erteilt (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2005
– VIII ZB 3/04, NJW-RR 2005, 1005, 1006). Gegenüber der Klage des Lieferan-
ten hat die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nach § 274 Abs. 1
BGB die Wirkung, dass der Empfänger zur Leistung nur gegen Erteilung der
Rechnung (Erfüllung Zug um Zug) zu verurteilen ist.

45         Die Revisionserwiderung ist der Ansicht, die Klägerin habe gegen die
Beklagte keinen Anspruch auf Ausstellung einer Rechnung. Zwischen den Par-
teien sei kein Vertrag über die Einräumung von Aufführungsrechten zustande
gekommen. Die Klägerin habe das Aufführungsrecht von der Beklagten allen-
falls nach § 11 Abs. 2 UrhWG kraft Gesetzes erlangt. Damit dringt die Revisi-
onserwiderung nicht durch. Die Steuerbarkeit des Umsatzes entfällt nach § 1
Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 UStG nicht, wenn er nach gesetzlicher Vorschrift als ausge-
führt gilt (vgl. dazu BFH, GRUR 2003, 718). Im Übrigen ist zwischen den Par-
teien – wie unter Randnummer 9 ff. ausgeführt – eine vertragliche Vereinbarung
über die Zahlung der angemessenen Vergütung zustande gekommen. Die Klä-
gerin kann die von ihr geschuldete Einwilligung in die Auszahlung der hinterleg-
ten Geldbeträge in Höhe von insgesamt 20.323,13  und Zahlung weiterer
478,05  daher gemäß § 273 Abs. 1 BGB verweigern, bis sie den Anforderun-
gen des Umsatzsteuergesetzes entsprechende Rechnungen erhält.

46         III. Danach ist auf die Revision der Klägerin das Berufungsurteil unter Zu-
rückweisung des weitergehenden Rechtsmittels hinsichtlich der Verurteilung der
Klägerin dahin abzuändern, dass die Klägerin jeweils nur Zug um Zug gegen
Erteilung einer den Anforderungen des Umsatzsteuergesetzes entsprechenden
Rechnung für das jeweilige Stadtfest zur Einwilligung in die Auszahlung der bei
den Amtsgerichten hinterlegten Beträge in Höhe von insgesamt 20.323,13
und zur Zahlung weiterer 478,05  verurteilt wird. Die Kostenentscheidung be-
ruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm                            Pokrant                             Büscher

Koch                                 Löffler

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 22.10.2009 – I-8 O 551/08 –
OLG Hamm, Entscheidung vom 10.06.2010 – I-4 U 210/09 –