201304.23
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(Urheberrecht) KG vom 20.3.2012 zum Verteilungsplan der GEMA – Druckbearbeiter (24 U 131/12)

 Eine der unbeliebtesten Organisationen im Lande dürfte die GEMA sein. Immer wieder führen deren Einziehungs- und Ausschüttungspraktiken zu „Bauchschmerzen“ bei Urhebern und Veranstaltern. Insbesondere die pauschale Berücksichtigung ohne Nachweis konkreter Nutzung sind ärgerlich.

Das Kammergericht hatte sich in einer aktuellen Entscheidung mit der Frage auseinanderzusetzen, wer an den Ausschüttungen für Orchesterwerke partizipieren kann. Konkret ging es um die Frage, ob sogenannte Druckbarbeiter an den Ausschüttungen beteiligten werden.

Druckbearbeiter setzen musikalische (Original-)Werke, also Werke in einer bestimmten Instrumentalisierung, in Noten um, nach welchen bestimmte Besetzungen, etwa Salonorchester, spielen, beispielsweise live vor Publikum oder in Rundfunksendungen, Sie schreiben Sie quasi passend. Heute haben Druckbearbeiter kaum noch Bedeutung, finden sich aber als feste Größe im Verteilungsplan der GEMA; danach kommt ein Druckbearbeiter einem Bearbeiter gleich.

Das Kammergericht stellte fest, das die GEMA nicht berechtigt sei, generell aus denjenigen Einnahmen, die allein auf der Nutzung von Werken des Klägers in der Fassung der vom Kläger selbst in der Originalinstrumentierung bzw. im Originalarrangement hergestellten Originaltonaufnahmen beruhen, Tantiemen an Druckbearbeiter auszuzahlen, welche zu dieser Einnahmeerzielung keinen Beitrag geleistet haben, an ihr somit nicht „beteiligt“ sind.

Auch wenn die GEMA berechtigt ist, Pauschalisierungen zu treffen, sind veränderte Umstände bei der treuhänderischen Verwaltung des Tantiemenaufkommens zu berücksichtigen.



Kammergericht

Urteil vom 20.3.2012

24 U 131/12


Tenor

 

I. Auf die Berufung der Beklagten wird unter ihrer Zurückweisung im Übrigen das hinsichtlich der Vollstreckbarkeitsentscheidung zu 3. bereits durch das am 10. Dezember 2012 verkündete Teilurteil des Senats – 24 U 131/12 – abgeänderte Urteil des Landgerichts Berlin vom 31. Mai 2012 – 16 O 526/11 – in seinem Ausspruch zu 2. wie folgt weiter abgeändert:

 

2. Die Beklagte hat die erstinstanzlichen Kosten zu tragen mit Ausnahme der durch die Anrufung des Landgerichts Hamburg entstandenen Mehrkosten, welche der Kläger zu tragen hat.

 

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits zweiter Instanz.

 

III. Dieses Urteil und nunmehr auch das in Ziffer I. genannte Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

 

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

 

Gründe

 

I.

 

 

 

Gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil des Landgerichts Bezug genommen. Ergänzend wird ausgeführt:

 

Der Kläger, Komponist und Mitglied der Beklagten, der einzigen in der Bundesrepublik Deutschland existierenden Gesellschaft zur Wahrnehmung musikalischer Urheberrechte, begehrt die Feststellung, dass die Beklagte nicht berechtigt ist, die von ihr so genannten Druckbearbeiter für Klavierstimmen und für so genannte Combo-S.O. (Salon-Orchester) -Ausgaben für kleine bis mittlere Besetzungen der Werke des Klägers an den Ausschüttungen der Beklagten für die Nutzung der aufgeführten und ausgestrahlten (im landgerichtlichen Urteil vom 31.05.2012 zu 16 O 526/11, dort S. 3-6, näher bezeichneten) Werke des Klägers in der Fassung der vom Kläger selbst in der Originalinstrumentierung bzw. im Originalarrangement hergestellten Originaltonaufnahmen gemäß dem Verteilungsplan für das Aufführungs- und Senderecht in den Sparten R, FS und M aus den zu Gunsten dieser Werke eingezogenen Tantiemen zu beteiligen.

 

 Druckbearbeiter setzen musikalische (Original-)Werke, also Werke in einer bestimmten Instrumentalisierung, in Noten um, nach welchen bestimmte Besetzungen, etwa Salonorchester, spielen, beispielsweise live vor Publikum oder in Rundfunksendungen. Druckbearbeitungen hatten erhebliche Bedeutung in den 1920er und 1930er Jahren, als es vergleichsweise wenig industriell hergestellte Tonträger gab, und waren auch in den 1950er und 1960er Jahren noch von Relevanz.

Gemäß § 17 Satz 1 ihrer Satzung (vgl. Anlage B 1) verteilt die Beklagte ihr Aufkommen nach einem Verteilungsplan. Nach § 2 des Verteilungsplans A (Anlage K 4) der Beklagten haben Anspruch auf Berücksichtigung bei der Verteilung nur diejenigen Bezugsberechtigten, die an den während des Geschäftsjahres zur Aufführung gelangten Werken nachgewiesenermaßen beteiligt sind. Gemäß § 4 Abs. 2a Buchstabe H des Verteilungsplans A erhalten die am Werk Beteiligten – von vorliegend nicht interessierenden Ausnahmefällen abgesehen – folgende Anteile:

 

Komponist

 4/12

 Bearbeiter

 1/12

 Textdichter

 3/12

 Verleger

 4/12

 

Ist kein Bearbeiter beteiligt, fällt nach § 4 Abs. 2a Buchstabe F des Verteilungsplans A das für diese vorgesehene 1/12 dem Komponisten zu, welcher dann einen Anspruch von 5/12 hat.

 

Die Beklagte sieht auch Druckbearbeiter als Bearbeiter an, so dass sie – wenn die weiteren Voraussetzungen nach § 4 des Verteilungsplans A vorliegen, insbesondere also gemäß Abs. 4 dieser Vorschrift die Bearbeitung vom Urheber genehmigt und der Beklagten gemeldet ist – die Druckbearbeiter entsprechend § 4 Abs. 2a Buchstabe H des Verteilungsplans A am Aufkommen beteiligt. Diese Beteiligung erfolgt nach der Praxis der Beklagten unabhängig davon, ob es um die Wiedergabe von Musikstücken im ursprünglichen, vom Komponisten selbst geschaffenen Arrangement in Rundfunk und Fernsehen oder bei öffentlichen Darbietungen mittels mechanischer Vorrichtungen geht oder um die Wiedergabe von Druckbearbeitungen, die nach Angaben der Beklagten nur selten und nur im Einzelfall erfasst werden.

 Der Kläger hat seine Klage ursprünglich vor dem Landgericht Hamburg erhoben. Dieses hat den Rechtsstreit mit Beschluss vom 29.09.2011 zu 308 O 222/11 an das Landgericht Berlin verwiesen (Bd. I Bl. 36 d. A.). Das Landgericht Berlin hat mit Urteil vom 31.05.2012 zu 16 O 526/11 – dort unter Ziffer 1. des Tenors – der Feststellungsklage stattgegeben. Nach Ziffer 2. des Tenors des genannten Urteils hat die Beklagte die gesamten Kosten des Rechtsstreits (erster Instanz) zu tragen. In Ziffer 3. seines Tenors hat das Landgericht folgenden Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit getroffen:

 

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern der Kläger vor der Vollstreckung nicht Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

 Gegen dieses, ihren Prozessbevollmächtigten am 25.06.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 19.07.2012 per Fax beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten Berufung eingelegt, welche sie mit am 24.04.2012 per Fax beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten begründet hat. Die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung ihr erstinstanzliches Ziel der Klageabweisung in zweiter Instanz fort.

 Der Senat hat auf Antrag der Beklagten – im im insoweitigen Einverständnis beider Parteien angeordneten schriftlichen Verfahren – mit am 10.12.2012 verkündetem Teilurteil gemäß § 718 Abs. 1 ZPO ausgesprochen, dass das Urteil des Landgerichts Berlin vom 31. Mai 2012 – 16 O 526/11 – in Ziffer 3. seines Tenors wie folgt abgeändert wird:

 

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

 

Die Beklagte rügt:

 Es fehle am Feststellungsinteresse des Klägers. Denn sie könne den zugesprochenen Klageantrag nicht ohne eine Änderung ihres Verteilungsplans umsetzen. Sie dürfe nicht vom rechtsverbindlich festgelegten Verteilungsplan abweichen. Unmögliches könne von ihr nicht verlangt werden. Auch unterliege sie dem Gleichbehandlungsgebot.

Die pauschalen Ausschüttungen an Druckbearbeiter seien nicht willkürlich. Das Landgericht habe bereits einen falschen Maßstab für die Prüfung der Willkür angenommen. Es sei nicht erklärlich, warum für eine pauschale Beteiligung der Druckbearbeiter mit dem geringen Anteil von 1/12 deutlich über 50 Prozent der genutzten Tonaufnahmen auf Druckbearbeitungen beruhen müssten.

Ferner habe das Landgericht die Anforderungen an den Nachweis der Nutzungen von Druckbearbeitungen überspannt und Beweise falsch ausgewertet. Es habe zu Unrecht als gerichtsbekannt unterstellt, dass Druckbearbeitungen in den relevanten Sparten nicht mehr genutzt würden. Sie habe zum Nachweis der fortwährenden Nutzung von Bearbeitungen mit den Anlagen B 2 – mit Ausnahme von Beispiel 3, welches tatsächlich nicht mehr nachvollzogen werden könne – und B 4 exemplarische Übersichten vorgelegt, deren Inhalt nicht von ihr stamme, sondern ihr von den Sendern freiwillig mitgeteilt worden sei. Die zusätzliche Angabe, welche Fassung eines Werkes genutzt worden sei, sei für die Sender sehr aufwändig bzw. mangels ausreichender Informationsquellen nicht möglich; sie erfolge daher nur selten und in Einzelfällen. Ferner habe das Landgericht erhebliche Beweisangebote – nämlich den angebotenen Zeugenbeweis durch Mitarbeiter ihrer Fachabteilung – ignoriert. Es käme aber gerade darauf an, ob die vorgelegten Nutzungsnachweise die Mitteilungen der Sender wiedergeben. Wenn das Landgericht weder die Nutzungsbeispiele noch die angebotenen Zeugenbeweise für ausreichend hielt, hätte es durch ein Sachverständigengutachten klären müssen, ob weiterhin eine relevante Nutzung von Druckbearbeitungen stattfindet. Für den einfachen Konsumenten von Rundfunk- und Fernsehsendungen sei nicht ohne weiteres ersichtlich, ob es sich bei dem gesendeten Werk um eine Druckbearbeitung oder die Originalfassung handle. Druckbearbeitungen könnten auch bei einer auf einem Speichermedium gespeicherten und sodann abgespielten Version zugrundeliegen.

 Falls das Landgericht seiner Hinweispflicht rechtzeitig nachgekommen wäre, hätte sie Mitteilungen von Sendern betreffend die Benutzung von Druckbearbeitungen vorgelegt, wie nunmehr mit der Anlage B 6, welche die Sendermeldungen für einen Teil der in der Anlage B 2 genannten Nutzungsbeispiele enthalte, geschehen. Der im landgerichtlichen Termin vom 31.05.2012 erteilte Hinweis sei zu spät erfolgt. Wie sich aus den mit Schriftsatz vom 06.03.2013 vorgelegten Anlagen B 7, B 8 und B 9 ergebe, hätten die Sender in dem Datenmaterial, auf welchen die Anlagen B 2 und B 4 beruhten, nur dann Druckbearbeiter angegeben, wenn sie die vom Druckbearbeiter bearbeitete Version verwendet hätten.

 Pauschalierungen bei der Ausschüttung ihrer Einnahmen seien notwendig und zulässig, wie auch der BGH anerkannt habe. Sie seien erforderlich, damit sie ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu den Einnahmen halten könne. Die Auffassung des Landgerichts lasse aber keinen Raum für Pauschalierungen. Das Urteil des Landgerichts führe dazu, dass Druckbearbeitungen nur noch vergütet werden könnten, wenn ihr in den relevanten Sparten eine konkrete Nutzung angezeigt würde. Die konkrete Erfassung der Nutzungen von Druckbearbeitungen in jedem Einzelfall würde hohen Verwaltungs- und Kostenaufwand verursachen, wie sie mehrfach vorgetragen und unter Beweis gestellt habe.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 24.08.2012 (Bd. II Bl. 22-31 d. A.) und die Schriftsätze vom 06.03.2013 (Bd. II Bl 91-98 d. A.) und vom 15. März 2013 (Bd. II Bl. 119/120 d. A.) Bezug genommen.

 

Die Beklagte beantragt,

 

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 31. Mai 2012, Az. 16 O 526/11, die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

 

die Berufung zurückzuweisen.

 Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil als richtig. Hinsichtlich der beklagtenseits nunmehr vorgelegten Anlage B 6 bestreitet der Kläger, dass es sich insoweit um eine Mitteilung der Sender handele und dass die dort genannten Werke in der Druckbearbeitungsfassung gesendet worden seien.

 

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 12.11.2012 (Bd. II Bl. 67-86 d. A.) und den Schriftsatz vom 13.03.2013 (Bd. II Bl 108-115 d. A.) Bezug genommen.

 

II.

 

A. Die Berufung hat – bis auf einen Teilausspruch hinsichtlich der erstinstanzlichen Kostenentscheidung – keinen Erfolg.

 

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete und auch im Übrigen zulässige Berufung ist – bis auf einen Teil der erstinstanzlichen Kostenentscheidung – unbegründet.

 


1. Die Klage ist zulässig.

a. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben.

 aa. Gemäß § 256 Abs. 1 ZPO kann auf das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt wird. Rechtsverhältnis ist die Beziehung einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache, die ein subjektives Recht enthält. Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Klage sein, nicht seine Vorfragen oder einzelnen Elemente, wohl aber einzelne Rechte, Pflichten oder Folgen (Greger in Zöller, ZPO, 29. Aufl., 2012, § 256 Rdnr. 3; BGH, NJW 2000, 2280, Rdnr. 12 nach juris jeweils m. w. N.). Rechtsverhältnis und damit Streitgegenstand einer Feststellungsklage im Sinne des § 256 ZPO kann somit jedes Schuldverhältnis zwischen den Parteien sein, insbesondere die Frage der Wirksamkeit, Auslegung oder Beendigung eines Vertrags, aber auch das Bestehen oder Nichtbestehen von Ansprüchen, etwa Schadensersatzansprüchen (Greger, a. a. O., § 256 Rdnr. 4 m. w. N.; BGH, NJW 1984, 1556, Rdnr. 10 nach juris). Ein Feststellungsinteresse setzt weiter voraus, dass dem subjektiven Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit dadurch droht, dass der Beklagte es ernstlich bestreitet oder er sich eines Rechts gegen den Kläger berühmt; ferner muss das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet sein, diese Gefahr zu beseitigen (Greger, a. a. O., § 256 Rdnr. 7).

 

bb. Hiernach ist vorliegend das Feststellungsinteresse für die – hinreichend bestimmte – Klage des Klägers gegeben, weil dem aus der Beziehung des Klägers als Mitglied der Beklagten resultierenden subjektiven Recht des Klägers, Auszahlungen nach § 4 Abs. 2a Buchstabe F des Verteilungsplans A von der Beklagten zu erhalten, durch deren Praxis, auch Druckbearbeiter als Bearbeiter anzusehen und diese unabhängig davon, ob es um die Wiedergabe von Musikstücken im ursprünglichen, vom Komponisten selbst geschaffenen Arrangement in Rundfunk und Fernsehen oder bei öffentlichen Darbietungen mittels mechanischer Vorrichtungen geht oder um die Wiedergabe aufgrund von Druckbearbeitungen, am Aufkommen zu beteiligen, eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht. Auch ist das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet, diese Gefahr zu beseitigen.

 

cc. Der grundsätzlich zu beachtende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Greger, a. a. O., § 256 Rdnr. 7a) steht vorliegend der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen. Eine Leistungsklage könnte dem Kläger nur einen Titel hinsichtlich eines Leistungsanspruchs für einen bestimmten Zeitraum geben. Speziell bei der Beklagten tritt hinzu, dass von ihr die rechtstreue Beachtung bereits eines Feststellungsurteils wie von einer Behörde zu erwarten ist. Mit der Feststellungsklage kann der Kläger indes eine Pflicht der Beklagten zu einer bestimmten Leistung für einen weiteren Zeitraum erlangen. Dies hindert die Beklagte nicht, für verjährte Zeiträume die Verjährungseinrede zu erheben, ohne dass dies im Tenor positiv zum Ausdruck kommen muss.

 

dd. Die von der Beklagten im Hinblick auf die Zulässigkeit der Klage erhobenen Einwendungen – hinsichtlich derer dahinstehen kann, ob sie tatsächlich (vollumfänglich) den Bereich der Klagezulässigkeit betreffen – dringen nicht durch. Falls der Verteilungsplan der Beklagten – etwa wegen Willkür, § 7 UrhWG – unwirksam wäre, könnte sich jeder Betroffene darauf berufen; Rechtsfolge kann aber nicht sein, dass die Beklagte dem jeweiligen Betroffenen gegenüber an einer unwirksamen Regelung festhält mit der Begründung, sie wolle oder könne keine andere Regelung herbeiführen. Darüber hinaus kann die Beklagte vorliegend einer – lediglich inter partes wirkenden – Verurteilung gegenüber dem Kläger nachkommen, ohne ihren Verteilungsplan ändern zu müssen. Die vom Kläger angegriffene Abrechnungspraxis der Beklagten beruht nicht auf einer dem Wortlaut nach klar der Auffassung der Beklagten entsprechenden Regelung des Verteilungsplans, sondern lediglich darauf, dass die Beklagte ihre Verteilungsregelung in einer bestimmten Art und Weise anwendet, indem sie Druckbearbeiter auch dann als Bearbeiter ansieht, wenn Werke nicht aufgrund der Druckbearbeiterfassung, sondern in der vom Komponisten geschaffenen Originalfassung verwendet werden. Es ist daher der Beklagten entgegen ihrer Auffassung erst recht nicht unmöglich, entsprechend dem vom Kläger Verlangten abzurechnen. Im Übrigen kann es sich auch im Verhältnis der Beklagten zu anderen Anspruchstellern ergeben, dass je nach Prozessvortrag und Ergebnis einer gegebenenfalls durchzuführenden Beweisaufnahme auf eine Leistungspflicht der Beklagten – oder eine Einschränkung derselben wegen einer teilweisen Berechtigung anderer Beteiligter – erkannt wird oder nicht erkannt wird.

 

Ob die Beklagte diesen Fall zum Anlass nimmt, ihre Handhabung generell zu überdenken und so eine Gleichbehandlung auf der Grundlage des vom Kläger Geforderten herbeiführt, obliegt ihrer pflichtgemäßen Prüfung. Das Argument der Gleichbehandlung kann aber nicht dazu eingesetzt werden, eine unwirksame Regelung oder eine fehlerhafte Auslegung einer Regelung zu perpetuieren.

 

b. Der Klage fehlt auch nicht das allgemeine Rechtschutzbedürfnis. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt bei objektiv sinnlosen Klagen, also wenn der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an dem begehrten Urteil haben kann. Dies kann nur unter ganz besonderen Umständen bejaht werden, denn grundsätzlich hat jeder Rechtssuchende einen öffentlichrechtlichen Anspruch darauf, dass die Gerichte sein Anliegen sachlich prüfen und bescheiden (Greger, a. a. O., vor § 253 Rdnrn. 18-18b). Solche besonderen Umstände sind vorliegend nicht gegeben.

 

2. Die Klage ist auch begründet.

 

a. Der Verteilungsplan der Beklagten muss nach den §§ 6, 7 UrhWG zu einer angemessenen Verteilung führen. Dies erfordert eine Regelung, welche den Anteil an der Vergütungsmasse in einer Weise bestimmt, die Art und Umfang der eingebrachten Rechte entspricht und eine ausgewogene leistungsgerechte Gegenleistung sicherstellt (BVerfG, ZUM 1997, 555 Rdnr. 11 nach juris). Das Gleichbehandlungsgebot erfordert eine Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung, nach der jedem Berechtigten ein Anteil an den Einnahmen gebührt, der den Erlösen entspricht, die durch die Auswertung seiner Rechte erzielt wurden (vgl. nur BGH – PRO-Verfahren – GRUR 2005, 757 Rdnr. 31 nach juris; OLG München, GRUR 2002, 877 Rdnr. 13 nach juris). Anzustreben ist die individuelle Verteilungsgerechtigkeit, die an die einzelnen Berechtigten einen möglichst leistungsgerechten Anteil an den Einnahmen ausschüttet (BGH – PRO-Verfahren – a. a. O., Rdnr. 31 nach juris). Der Verteilungsplan hat ein willkürliches Vorgehen bei der Verteilung auszuschließen, § 7 Satz 1 UrhWG. § 17 Satz 4 der Satzung der Beklagten nimmt auf § 7 UrhWG Bezug.

 

b. Danach kann der Kläger die begehrte Feststellung verlangen. Die Beklagte ist nicht berechtigt, in den streitgegenständlichen Sparten aus denjenigen Einnahmen, die allein auf der Nutzung von Werken des Klägers in der Fassung der vom Kläger selbst in der Originalinstrumentierung bzw. im Originalarrangement hergestellten Originaltonaufnahmen beruhen, Tantiemen an Druckbearbeiter auszuzahlen, welche zu dieser Einnahmeerzielung keinen Beitrag geleistet haben, an ihr somit nicht „beteiligt“ sind.

 

 Die Handhabung der Beklagten betreffend § 4 Abs. 2a des Verteilungsplans A, Druckbearbeiter unabhängig davon, ob es um die Wiedergabe von Druckbearbeitungen oder um die Wiedergabe von Musikstücken im ursprünglichen, vom Komponisten selbst geschaffenen Arrangement geht, als Bearbeiter anzusehen und sie auch in letzterem Fall am Aufkommen zu beteiligen, entspricht nicht den unter a. genannten Grundsätzen und widerspricht auch § 2 des Verteilungsplans A. Denn nach § 2 des Verteilungsplans A haben nur diejenigen Bezugsberechtigten Anspruch auf Berücksichtigung bei der Verteilung, die an den zur Aufführung gelangten Werken nachgewiesenermaßen beteiligt sind. Auch wenn man § 4 Absätze 2a, 4 und 6 des Verteilungsplans A als speziellere Regelung zur Ausschüttung einstuft und den Druckbearbeiter dort als „Bearbeiter“, muss die Auslegung der dortigen Regelungen den vorstehend genannten Grundsätzen Rechnung tragen. Die Handhabung der Beklagten führt nicht zu einer individuellen Verteilungsgerechtigkeit, sondern stellt sich vielmehr als willkürlich dar. Sie hat zur Folge, dass Druckbearbeitern in sehr zahlreichen Fällen auch dann auf Kosten der Komponisten Tantiemen ausgeschüttet werden, wenn ihre Leistungen, nämlich die Druckbearbeitungen, gar nicht verwendet worden sind. Dies ist aber auch mit Blick auf den Verwaltungsaufwand und gewisse Pauschalisierungen im Lichte der heutigen Realitäten mit der Verteilungsgerechtigkeit nicht zu vereinbaren. Druckbearbeitern kann heutzutage nur dann ein Tantiemenanspruch zustehen, wenn die Komposition in der Form der von ihnen geschaffenen Druckbearbeiterfassung zur Aufführung gebracht wird, nicht aber dann, wenn es in der vom Komponisten selbst geschaffenen Form aufgeführt wird. Hierbei kann dahinstehen, ob es sich bei Druckbearbeiterfassungen um eigenständige urheberrechtsschutzfähige Werke handelt.

 

 Die Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, dass nach § 4 Abs. 6 Satz 1 des Verteilungsplans A bei Nichtvorliegen eines gedruckten Exemplars der Bearbeitung die Beklagte nur dann zur Verrechnung der Bearbeitung verpflichtet ist, wenn der Bearbeiter im Programm genannt ist oder die Bearbeitung auf sonstige Weise einwandfrei feststellbar ist. Hieraus kann nicht der Schluss gezogen werden, dass bereits bei bloßem Vorliegen eines gedruckten und vor langer Zeit vom Komponisten genehmigten Exemplars der Bearbeitung die Beklagte im Widerspruch zu den im vorigen Absatz genannten Grundsätzen stets und ohne Rücksicht auf die Frage der Verwendung des Exemplars der Bearbeitung zur Verrechnung der Bearbeitung verpflichtet ist. Jedenfalls ist ein Argument e contrario aus § 4 Abs. 6 Satz 1 des Verteilungsplans A nicht zu ziehen, wenn die dafür angeführten Pauschalierungserwägungen nicht mehr den Realitäten entsprechen (siehe dazu sogleich). Auch § 4 Abs. 4 des Verteilungsplans A ist im Lichte des Grundsatzes der leistungsgerechten Beteiligung auszulegen, also nicht so zu verstecken, dass er abschließend die Voraussetzungen für die Beteiligung des Bearbeiters enthält.


c. Die Beklagte kann sich demgegenüber auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihre Praxis lediglich einer notwendigen und zulässigen Pauschalierung entspräche.

 Die Beklagte ist verpflichtet, bei der Verteilung der Einkünfte, soweit dies sinnvoll ist, zu berücksichtigen, in welchem Umfang die einzelnen Werke genutzt worden sind. Als Verwertungsgesellschaft ist die Beklagte gegenüber den Berechtigten zu einer wirtschaftlich sinnvollen Auswertung der ihr treuhänderisch eingeräumten Nutzungsrechte verpflichtet. Der damit verbundenen Verpflichtung, ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu den Einnahmen zu halten, entspricht es, dass die Beklagte bei der Verteilung der Einnahmen in gewissem Umfang und innerhalb des durch den Grundsatz angemessener Bedingungen gezogenen Rahmens typisieren und pauschalieren darf (BGH – PRO-Verfahren – a. a. O., Rdnr. 46 nach juris; OLG München, a. a. O., Rdnr. 13 nach juris). Dies setzt aber voraus, dass hinsichtlich einer zu vergütenden Nutzung tatsächlich noch eine Nutzung in relevantem Umfang gegeben ist. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass Kompositionen des Klägers und anderer schon etwas älterer Werke der (leichteren) U-Musik tatsächlich noch in einem wirklich erheblichen Umfang in der Form der Druckbearbeitungen verwendet werden müssen, um die pauschale Bearbeitervergütung für Druckbearbeiter ohne konkrete Nachprüfung im Einzelfall, ob auch tatsächlich die Druckbearbeiterfassung des Werks verwendet worden ist, rechtfertigen zu können. Dabei kann es nicht darauf ankommen, dass es sich insoweit „nur“ um 1/12 des jeweiligen Aufkommens – von welchem die Druckbearbeiter gegebenenfalls noch einen Anteil von 40 % abführen müssen zur Finanzierung des Schätzverfahrens für die gesondert gelagerte Gruppe der Spezialbearbeiter – handelt. Dies gilt insbesondere im Hinblick darauf, dass dieser Abzug allein zu Lasten der Komponisten geht und für diese eine Verringerung ihrer Tantiemen um 1/5 bedeutet.

 Solange bei leichter Unterhaltungsmusik Druckbearbeitungen für Klavier und Salonorchester in den Sparten R, FS und M in einem hohen, wenn auch – was offen bleiben kann – möglicherweise nicht unbedingt überwiegendem Maß erfahrungsgemäß zum Einsatz kamen, mag die Auslegung angegangen sein, die Beteiligung des Textbearbeiters gemäß § 4 Abs. 2a des Verteilungsplans A als angemeldeten Bearbeiters im Sinne des § 4 Abs. 4 des Verteilungsplans A sei bei pauschalierender Betrachtung immer schon dann vorzunehmen, wenn das betroffene Musikstück zur Aufführung gelangt sei, ohne dass positiv festgestellt werden müsse, dass dem gerade die Bearbeitung für Klavier oder Salonorchester zu Grunde gelegen habe. Hierfür ließen sich neben Gründen der Praktikabilität auch ein Gegenschluss aus § 4 Abs. 6 des Verteilungsplans A, anführen.

 

 Ist jedoch die Bedeutung der Druckbearbeitungen für Klavier und Salonorchester in den Sparten R, FS und M auch bei schon etwas älterer Unterhaltungsmusik in einem Maße zurückgegangen, dass ihre Verwendung deutlich die Ausnahme darstellt, widerspräche diese Auslegung dem Grundsatz möglichst leistungsgerechter Beteiligung des Berechtigten und wäre willkürlich. Bei dieser tatsächlichen Lage erlauben und gebieten es die juristischen Auslegungsgrundsätze, § 4 Abs. 4 des Verteilungsplans A in seinen Voraussetzungen nicht als abschließend anzusehen, einen Gegenschluss aus § 4 Abs. 6 des Verteilungsplans A nicht zu ziehen und § 4 Abs. 2a und § 2 des Verteilungsplans A in ihrem Zusammenwirken dahin auszulegen, dass die Beteiligung des Textbearbeiters einer Druckbearbeitung für Klavier oder Salonorchester nur erfolgt, wenn nachgewiesenermaßen nicht nur das Musikwerk als solches ausgestrahlt worden ist, sondern dabei auf die Druckbearbeitung für Klavier oder Salonorchester zurückgegriffen worden ist.

 

Dass ein derartiger Rückgang der Bedeutung der Druckbearbeitung für Klavier und Salonorchester auch für etwas ältere Schlager wie diejenigen des Klägers in den betroffenen Abrechnungssparten erfolgt ist, hat der Kläger substantiiert dargetan. Die Anforderungen an das Bestreiten der Beklagten, die sich nach § 138 Abs.1 und 2 ZPO vollständig zu den Tatsachen zu erklären hat, sind infolge ihrer erheblichen Erfahrungen in diesem Bereich u.a. – und nicht nur – durch die Abrechnungen der betroffenen Vorgänge erheblich gesteigert. Im Lichte dieser Anforderungen und ihrer eigenen vorprozessualen Einlassung (so im Schreiben vom 10.10.2008 = Anlage K 8: „anzunehmen, dass… i.d.R. nicht oder nur in Ausnahmefällen gespielt werden“) genügt ihr Vortrag beider Instanzen nicht, um einen so bedeutsamen Rückgang der Bedeutung der Druckbearbeitungen für Klavier und Salonorchester in den Sparten R, FS und M auch bei älterer Unterhaltungsmusik ernsthaft infrage zu stellen und eine Beweisaufnahme zu gebieten. Zum tatsächlichen Bedeutungsrückgang sind schon die eigenen vorprozessualen Äußerungen im vorgenannten Schreiben vom 10.10.2008 augenfällig, ebenso die Aussagen im Schreiben des Deutschen Patent- und Markenamts vom 13.08.2010 (= Anlage K 10: „…scheinen in geringem Umfang tatsächlich zur Sendung zu kommen“). Mögen auch die Übersichten Anlagen B2 und B4 gemaseitig aus den Meldungen von Rundfunkanstalten erstellt worden sein und – auch im Zusammenspiel mit den Anlagen B 7 ff. – belegen, dass es für ältere Schlager auch zu Ausstrahlungsmeldungen kommt, in denen positiv die Druckbearbeitungen mit angegeben sind und zu Grunde gelegen haben, so hält sich dies doch in einem deutlich überschaubaren Rahmen. Ernsthafte Versuche, dies auch nur überschlägig ins Verhältnis zu den Ausstrahlungszahlen der Werke leichter älterer Unterhaltungsmusik insgesamt zu setzen, hat die Beklagte nicht vorgenommen. Auch wenn man die von ihr angegebene Lückenhaftigkeit der Sendermeldungen berücksichtigt, hätte sie zum Verhältnis und den aktuellen Realitäten mehr vortragen müssen als geschehen, um den erheblichen Bedeutungsrückgang und deutlichen Ausnahmecharakter des Rückgriffs auf Druckbearbeitungen für Klavier oder Salonorchester in dem hier in Rede stehenden Sparten substantiiert zu bestreiten. Dass es in einem bei weitem nicht die Mehrheit der Fälle ausmachenden Maß noch zur Verwendung der Druckbearbeitungen in den betroffenen Sparten kommt, genügt jedenfalls nicht.

 Die von der Beklagten erhobene Rüge, das Landgericht hätte vor der Bewertung ihres Vortrags als nicht ausreichend (rechtzeitig) einen Hinweis nach § 139 ZPO erteilen müssen, greift schon deshalb nicht durch, weil auch der in Kenntnis des erstinstanzlichen Urteils erfolgte zweitinstanzliche Vortrag der Beklagten nicht ausreicht, ein etwaiger Verfahrensfehler sich somit nicht ausgewirkt hätte. Darüber hinaus ist ein Verfahrensfehler insoweit auch nicht zu erkennen. Die Beklagte weist selbst darauf hin, dass das Landgericht ihr im Termin vom 31.05.2012 einen – von der Beklagten lediglich als verspätet angesehen – Hinweis dahingehend, dass es „das tatsächliche Vorbringen trotz des Beweis- und Zeugenangebots für unvollständig hielt“, erteilt hat (vgl. die Berufungsbegründungsschrift vom 24.08.2012, dort S. 8 = Bd. II Bl. 29 d. A.). Damit ist das Landgericht auch der Bitte der Beklagten aus dem Schriftsatz vom 26.10.2011 (dort S. 4 = Bd. I Bl. 45 d. A.) ausreichend nachgekommen. Die Beklagte hat indes ausweislich des Terminsprotokolls (vgl. Bd. I Bl. 164) auf den Hinweis des Landgerichts hin keine Erklärungsfrist beantragt. Dies hätte sie, falls sie im Termin auf den Hinweis des Landgerichts nicht reagieren konnte, machen können und müssen.

 

d. Dem Erfolg der Klage stehen auch nicht sonstige Einwendungen entgegen.

 

aa. Die Beklagte kann sich insbesondere nicht mit Erfolg auf Verwirkung berufen.

 

Die aus § 242 BGB herzuleitende Verwirkung eines Rechts stellt einen Fall der unzulässigen Rechtsausübung wegen widersprüchlichen Verhaltens dar. Sie ist – bei Darlegungs- und Beweislast des Verpflichteten hinsichtlich der Voraussetzungen der Verwirkung – im Rechtsstreit von Amts wegen zu berücksichtigen und setzt zunächst dreierlei voraus: Erstens muss seit der erstmaligen Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen sein (sogenanntes Zeitmoment). Zweitens muss daneben ein konkretes Verhalten des Gläubigers vorliegen, aufgrund dessen der Schuldner darauf vertrauen durfte, der Gläubiger werde die Forderung nicht mehr geltend machen mit der Folge, dass wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestands die illoyal verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheint (sogenanntes Umstandsmoment). Drittens muss sich der Schuldner auch tatsächlich darauf eingerichtet haben, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (auch als „Vertrauensinvestition“ bezeichnet, vgl. zum ganzen: Grüneberg in Palandt, BGB, 72. Aufl., 2013, § 242 Rdnrn. 87 bis 96; BGH, GRUR 2002, 280 – Rücktrittsfrist – Rdnr. 21 nach juris).

 

Zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass vorliegend bereits das Zeitmoment nicht gegeben ist, weil die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte nicht aufgezeigt hat, wann der Kläger den geltend gemachten Anspruch erstmals hätte geltend machen können, nämlich wann der Umfang der Nutzung von auf der Grundlage von Druckbearbeitungen beruhenden Fassungen der Werke des Klägers auf eine nicht mehr relevante Größe zurückgegangen ist. Ferner ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass es am Umstandsmoment fehlt. Da der Kläger sich in den Jahren 2008 bis 2010 mehrfach um eine Änderung der Verteilung der Beklagten bemüht hat, durfte die Beklagte nicht darauf vertrauen, der Kläger werde die Verteilungspraxis der Beklagten weiterhin hinnehmen. Die Beklagte hat insoweit auch keine konkrete Rüge erhoben.

 

bb. Dem Kläger schadet auch nicht seine anfänglich gegenüber der Beklagten erklärte Genehmigung gemäß § 4 Abs. 4 des Verteilungsplans A. Unabhängig davon, dass zur Zeit Genehmigungserteilung die Bedeutung von Druckbearbeitungen höher gewesen sein mag, wendet sich der Kläger ja nicht dagegen, dass bei Aufführungen seiner Werke in Druckbearbeiterfassung Tantiemenanteile an Druckbearbeiter entrichtet werden, sondern dagegen, dass Letzteres auch erfolgt, wenn seine Werke in seiner eigenen Originalfassung benutzt werden.

 

 B. Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf §§ 91 Abs. 1, 281 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Die zweitinstanzliche Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

 

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 713, 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 26 Nr. 8 Satz 1 EGZPO.

 

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung beruht auf der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung und den besonderen Umständen des vorliegenden Einzelfalls. Der Bundesgerichtshof hat die für den Verteilungsplan der Beklagten maßgeblichen Grundsätze, welche der Senat auf den vorliegenden Fall anzuwenden hat, hinreichend herausgearbeitet (vgl. nur BGH – PRO-Verfahren – a. a. O.). Hinsichtlich des Revisionsgrunds der grundsätzlichen Bedeutung ist auch zu berücksichtigen, dass auch nach der Ansicht der Beklagten die wirtschaftliche Bedeutung der Ausschüttungen an Druckbearbeiter nur gering ist.