201207.18
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(Urheberrecht) OLG Frankfurt am Main vom 15.05.2012: Schadenersatzpflicht des Anbieters vom File-Sharing Software bei Urheberrechtsverletzung; zur 1,5 Geschäftsgebühr (11 U 86/11)

Nach Ansicht des OLG Frankfurt am Main   muss der  Anbieter eines Filesharing-Programms (hier Bear-Share)  seinen Vertragspartner darauf hinweisen, dass die Software heruntergeladene Dateien automatisch Dritten im Internet zum Download zur Verfügung stellt. Ansonsten haftet er auf Schadenersatz. In dem vom OLG entschiedenen Fall wurde eine Nutzerin von Bear-Share von Rechteinhabern auf Unterlassung und Schadenersatz wegen File-Sharings  in Anspruch genommen.

Bezüglich der 1,5 Geschäftsgebühr folgt das OLG Frankfurt am Main dem BGH. Die Erhöhung der  angemessenen Regelgebühr um 0,2 sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der gerichtlichen Überprüfung entzogen, weil dem Rechtsanwalt bei der Festlegung der konkreten Gebühr innerhalb einer Rahmengebühr ein Spielraum zustehe (anders aktuell das OLG Celle).
Die Entscheidung:


Tenor


1) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 19.5.2011, 2-03 O 153/08, teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:


a) Die Klägerin wird verurteilt, an die Beklagte 2.098,57 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12.1.2010 zu zahlen.


b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.


c) Von den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Klägerin 93 %, die Beklagte 7 % zu tragen


2) Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 74 %, die Beklagte 26 % zu tragen.


3) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.


4) Die Revision wird nicht zugelassen.


Gründe


I.


1


Die – seinerzeit noch minderjährige – Beklagte hatte mit der Klägerin am 31.7.2006 einen Vertrag über die Nutzung eines Filesharing-Programms abgeschlossen, mit dessen Hilfe sie aus dem Internet Musikwerke herunterlud und auf ihrem Computer verwaltete.


2


Im November 2007 war die Beklagte von mehreren Musikverlagen abgemahnt worden, weil sie im April 2007 über ihren Internetanschluss urheberrechtlich geschützte Musikdateien zum Herunterladen zur Verfügung gestellt habe. Zur Abgeltung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen zahlte sie einen Betrag von 1.500 Euro; zusätzlich waren ihr in diesem Zusammenhang eigene Anwaltskosten in Höhe von 828,48 Euro entstanden, wegen deren Zusammensetzung auf Bl. 188 d.A. Bezug genommen wird.


3


Die Beklagte hat die Klägerin daraufhin vorgerichtlich gem. § 280 BGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen mit der Begründung, die Klägerin sei verpflichtet gewesen, die Beklagte darauf hinzuweisen, dass sie bei Einsatz des Programms Dritten Zugriff auf die auf ihrem Rechner gespeicherten Musikwerke biete.


4


Daraufhin hat die Klägerin zunächst negative Feststellungsklage dahingehend erhoben, dass der Beklagten derartige Schadensersatzansprüche nicht zustünden. Die Beklagte hat im Verlaufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 5.1.2010, zugestellt am 12.1.2010, Widerklage auf Zahlung von 2.328,48 Euro und auf Feststellung einer weitergehenden Ersatzpflicht erhoben. Beide Parteien haben daraufhin die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt.


5


Wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens im Einzelnen und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.


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Das Landgericht hat die Widerklage nach Einholung eines Sachverständigengutachtens abgewiesen, weil die Beklagte das Vorliegen einer Pflichtverletzung nicht bewiesen habe.


7


Die Beklagte habe schon nicht nachgewiesen, dass das herunter geladene Programm automatisch ohne weiteres Zutun einen Ordner mit den auf ihrem Rechner vorhandenen Musikdateien sichtbar mache und Dritten die Möglichkeit eröffne, auf diese Daten zuzugreifen.


8


Der Sachverständige habe nicht festgestellt, dass das Programm alle Verzeichnisse des Rechners auf Musikdateien hin untersuche. (Nur) die in dem Verzeichnis „MyDownloads“ enthaltenen Daten würden für andere zum Download bereit gehalten. Dieses Verzeichnis werde durch Herunterladen von Musikdateien gefüllt, nicht automatisch.


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Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass sie ein Filesharing-Programm herunterlud; bereits der Name bringe zum Ausdruck, dass man Daten mit anderen teile.


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Gegen das ihr am 30.5.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30.6.2011 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 2.8.2011 begründet.


11


Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihre Widerklageanträge in vollem Umfang weiter.


12


Sie macht geltend, die Klägerin sei den ihr obliegenden Unterrichtungspflichten nach § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 246 EGBGB nicht nachgekommen. Danach sei die Klägerin verpflichtet gewesen, sie über die wesentlichen Merkmale des Computerprogramms Bearshare zu unterrichten. Wesentliches Merkmal sei aber das öffentliche Zugänglichmachen von heruntergeladenen Musikdateien. Dies habe die Klägerin durch ihre Werbung „Downloaden bis der Arzt kommt“ sogar verschleiert. Maßgeblich für die Nutzungsentscheidung der Beklagten sei die Möglichkeit zum Herunterladen von Musikwerken, nicht aber die gleichzeitige Zur-Verfügung-Stellung zum Upload gewesen. Hätte sie diese Eigenschaft gekannt, hätte sie das Programm nicht erworben. Die Klägerin sei daher nach §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.


13


Im Übrigen sei das Computerprogramm auch gem. § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB sachmängelbehaftet, weil die Beklagte nach der Werbeaussage habe erwarten können, dass mit dem Programm nur Musikwerke heruntergeladen, diese jedoch nicht gleichzeitig Dritten zum Upload zur Verfügung gestellt würden. Daher ergebe sich ein Schadensersatzanspruch auch aus §§ 437 Nr. 3, 280 BGB.


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Die Beklagte beantragt,


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das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 19.5.2011, Az. 2-03 O 153/08 aufzuheben und

1) die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 2.328,48 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2) festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten sämtlichen Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, dass sie am und nach dem 31. Juli 2006 unter Verwendung von Softwareprogrammen, die sie über die von der Klägerin betriebene Website „….com“ bezogen hat, insbesondere das Programm Bearshare, ohne Zustimmung der jeweiligen Rechteinhaber urheberrechtlich geschützte Werke über das Internet zum Herunterladen verfügbar gemacht hat.


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Die Klägerin beantragt,


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die Berufung zurückzuweisen.


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Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.


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Den Feststellungsantrag hält sie mangels Feststellungsinteresse bereits für unzulässig. Er sei im Übrigen auch zu weit gefasst.


20


Etwaige Mängelansprüche seien jedenfalls verjährt. Die zweijährige Verjährungsfrist gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB habe mit dem Download des Programms durch die Beklagte am 31.7.2006 begonnen, so dass mit Ablauf des 31.7.2008 Verjährung eingetreten sei. Die zweijährige Verjährungsfrist gelte auch für Ansprüche aus culpa in contrahendo im Zusammenhang mit einem unterlassenen Hinweis auf Mängel der Kaufsache.


21


Entgegen der Auffassung der Beklagten handele es sich im Übrigen bei dem streitgegenständlichen Vertrag um einen Dienstvertrag (§ 611 BGB). Die Klägerin sei lediglich verpflichtet gewesen, der Beklagten für die Dauer von zwei Jahren Zugang zu den in ihrem Internetportal angebotenen Inhalten zu gewähren.


22


Die Klägerin habe auch keine Aufklärungspflichten verletzt. Sie habe den Nutzern des Memberbereichs ihres Internetportals den Download anwendungsneutraler Software ermöglicht und allgemeine Informationen zur Verfügung gestellt. Es könne nicht der Klägerin angelastet werden, wenn die Beklagte aus dem Internet Daten herunterlade, die aus einer fragwürdigen Quelle stammten.


23


Hinsichtlich des geltend gemachten Schadens habe die Beklagte nicht vorgetragen, dass die Abmahnung in der Sache gerechtfertigt gewesen sei. Im Übrigen seien die eigenen Rechtsanwaltsgebühren unzutreffend berechnet gewesen; tatsächlich könnten nur eine 1,3 Geschäftsgebühr und eine 1,5 Einigungsgebühr verlangt werden, mithin insgesamt 560,25 Euro.


II.


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Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.


25


1) Die Beklagte kann von der Klägerin nach §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB Erstattung des ihr im Zusammenhang mit der Abmahnung der Musikverlage vom 16.11.2007 entstandenen Schadens verlangen.


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a) Nach § 241 Abs. 2 BGB ist ein Vertragspartner verpflichtet, im Rahmen eines Schuldverhältnisses – das nach § 311 Abs. 2 BGB bereits durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen entsteht – auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen der anderen Partei Rücksicht zu nehmen.


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Bereits nach diesen allgemeinen Grundsätzen obliegt es einer Partei im Rahmen von Vertragsverhandlungen, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluss von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (BGH NJW 2003, 1811)


28


Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Fernabsatzvertrag mit einem Verbraucher, so dass die besonderen Informationspflichten nach § 312c BGB zu beachten sind. Nach der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses insoweit maßgeblichen Vorschrift des § 1 Abs. 1 Nr. 4 BGB-InfoV (heute Art. 246 § 1 Abs. 1 Nr. 4 EGBGB) hat der Unternehmer den Verbraucher über „wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung“ zu informieren; die Verletzung dieser Pflichten führt zu Schadensersatzansprüchen nach §§ 311 Abs. 2, 280 BGB (Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., Einf. vor § 238 EGBGB Rdnr. 7).


29


Diese Pflichten hat die Klägerin vorliegend verletzt.


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Spätestens seit Vorlage des erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachtens (das die ursprüngliche Behauptung der Beklagten, durch das Programm „Bearshare“ finde ein genereller Scan ihres Rechners auf Musikwerke statt und diese Dateien würden sodann Dritten zum Upload zur Verfügung gestellt, nicht bestätigt hat) ist unstreitig, dass durch die von der Beklagten genutzte Version des Programms „Bearshare“ nicht nur Dateien aus dem Peer-to-Peer Netzwerk heruntergeladen werden können, sondern dass alle in dem Ordner „My Downloads“ enthaltenen Dateien (in welchem die heruntergeladenen Dateien gespeichert werden) automatisch ohne weiteres Zutun des Nutzers auch zum Upload in das Peer-to-Peer Netzwerk zur Verfügung stehen.


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Auf diese Eigenschaft des Programms musste die Klägerin die Beklagte vor Vertragsabschluss nach den oben dargelegten Grundsätzen hinweisen.


32


Die Beklagte wollte die Software zum Download nutzen – (nur) zu diesem Zweck wurde sie von der Klägerin auch offensiv beworben. Dass damit automatisch eine Zugriffsmöglichkeit für Dritte eröffnet wurde, war für die Beklagte nicht erkennbar. Dem Begriff des „Filesharings“ lässt sich zwar entnehmen, dass damit die Möglichkeit einer Zurverfügungstellung gegeben ist, er besagt aber per se noch nicht, dass das „Sharing“ ohne weiteres eigenes Zutun erfolgt. Dies war schon deshalb für die Klägerin von Bedeutung, weil im Falle von urheberrechtlich geschützten Dateien beim Download für den privaten Gebrauch (den die Beklagte willentlich durchführte) eine Privilegierung nach


33


§ 53 Abs. 1 UrhG in Betracht kommt (s.dazu unten c), während die Zur-Verfügung-Stellung an Dritte (die ohne Wissen und Willen der Beklagten stattfand) ein in aller Regel rechtswidriges öffentliches Zugänglichmachen i.S.d. § 19a UrhG darstellt. Dementsprechend war auch Gegenstand der Abmahnung nicht das Herunterladen geschützter Inhalte, sondern deren Zurverfügungstellung zum Upload.


34


Der Hinweis der Klägerin auf ihrer Website (über dessen Erkennbarkeit zwischen den Parteien Streit besteht), dass der Download nicht lizensierter Daten strafbar ist (was unter dem Gesichtspunkt des § 53 Abs. 1 UrhG nicht uneingeschränkt zutrifft), und dass das Downloaden der Zustimmung des Urhebers bedürfe (Bl.116 d.A.), war nicht ausreichend, weil hieraus in keiner Weise die automatische Upload-Funktion des Programms hervor geht.


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Ansatz der Aufklärungspflicht ist dabei entgegen der Auffassung der Klägerin nicht der Umstand als solcher, dass die Software auch zu illegalen Zwecken verwendet werden kann – insoweit ist der Klägerin zuzugestehen, dass allein die Möglichkeit der rechtswidrigen Verwendung eines Gegenstandes noch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht des überlassenden Vertragspartners begründet. Entscheidender Gesichtspunkt ist hier vielmehr, dass diese rechtswidrige Verwendungsmöglichkeit praktisch „von selbst“ ohne jegliches weitere Handeln der Beklagten zum Einsatz kam.


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b) Der unterlassene Hinweis war auch kausal für den von der Beklagten durch die Abmahnungen der Rechteinhaber erlittenen Schaden.


37


Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, sie hätte das Programm bei Kenntnis dieser Eigenschaft überhaupt nicht erworben. Im Übrigen gilt bei der Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungspflicht regelmäßig die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Danach ist davon auszugehen, dass die Beklagte bei erteiltem Hinweis entweder das Programm nicht erworben oder aber Schutzvorkehrungen gegen einen automatischen Upload getroffen hätte.


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c) Der der Beklagten danach dem Grunde nach zustehende Schadensersatzanspruch ist nicht wegen Mitverschuldens der Beklagten nach § 254 BGB zu kürzen, weil diese selbst eine Mitursache für den Schaden gesetzt hatte, indem sie zunächst urheberrechtliche geschützte Dateien aus dem Internet auf ihren Rechner herunter geladen hatte und damit diese Dateien ohne Zustimmung des Urhebers i.S.d. § 16 UrhG vervielfältigt hatte.


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Denn derartige einzelne Vervielfältigungen eines Werkes durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch waren nach § 53 Abs. 1 UrhG in der bis zum 31.12.2007 gültigen Fassung nur dann unzulässig, wenn zur Vervielfältigung eine offensichtlich rechtswidrig hergestellte Vorlage verwendet wurde. Dass dies hinsichtlich der von der Beklagten heruntergeladenen Titel der Fall war, ist nicht ersichtlich. Es kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass bei in Tauschbörsen im Internet kostenlos angebotenen Musikstücken die entsprechenden Vorlagen regelmäßig rechtswidrig hergestellt wurden (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 53 Rdnr. 11; Röhl/Bosch, NJW 2008, 1415, 1416f.). Genau aus diesem Grund wurde ausweislich der Gesetzesbegründung mit dem zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft mit Wirkung vom 1.1.2008 die Unzulässigkeit der Privatkopie auf den Fall erweitert, dass die Vorlage „offensichtlich rechtswidrig … öffentlich zugänglich gemacht“ worden war, weil damit (erst) auch die Fälle erfasst werden können, in denen die Privatkopie auf einer Vorlage eines urheberrechtlich geschützten Werkes beruht, die ihrerseits ohne Zustimmung des Urhebers zum Download durch Dritte bereit gestellt wurde (vgl. BT-Drucks. 16/1828, S. 26). Damit ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte im Jahre 2007 bereits durch das Herunterladen der geschützten Musikwerke urheberrechtswidrig gehandelt hat.


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War aber der Download durch die Beklagte nicht rechtswidrig, liegt hierin keine Obliegenheitsverletzung, die ein Mitverschulden an dem ohne ihr Wissen und Zutun erfolgten Upload und dem hierdurch verursachten Schaden begründen würde.


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c) Danach hat die Klägerin der Beklagten den überwiegenden Teil des ihr durch die Abmahnungen der Rechteinhaber entstandenen Schadens zu ersetzen.


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aa) Ersatzfähig ist insbesondere der an die Musikverlage gezahlte Betrag von 1.500 Euro.


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Ein weitergehender Vortrag der Beklagten bezüglich der Berechtigung der Abmahnung vom 16.11.2007 war nicht erforderlich. Im Hinblick auf die dargestellte Funktionsweise des Programms und die vorgelegte Korrespondenz mit den Anwälten der Rechteinhaber war es der Beklagten selbst dann, wenn ihres Wissens keine urheberrechtswidrige Zur-Verfügung-Stellung von geschützten Dateien statt gefunden hätte, nicht zumutbar, sich diesbezüglich auf einen Rechtsstreit mit den Rechteinhabern einzulassen. Einer etwaigen diesbezüglichen Schadensminderungspflicht – so man überhaupt eine solche annehmen wollte – hat sie jedenfalls dadurch Genüge getan, dass sie im Vergleichswege eine Reduzierung des im Abmahnschreiben ursprünglich geforderten Pauschalbetrages von 2.500 Euro auf 1.500 Euro erreicht hat.


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bb) Die der Beklagten im Zusammenhang mit der Abmahnung entstandenen Anwaltsgebühren sind allerdings nur in Höhe von 598,57 Euro ersatzfähig.


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Insoweit ist der Einwand der Klägerin zutreffend, dass eine Terminsgebühr nicht in Ansatz gebracht werden kann, weil kein Gerichtsverfahren stattgefunden hat. Darauf, ob die Beklagte diese erhöhten Gebühren tatsächlich gezahlt hat, kommt es nicht an, da sie die Unrechtmäßigkeit der Gebührenforderung insoweit hätte erkennen müssen (§ 254 Abs 1 BGB).


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Die Geltendmachung einer 1,5-fachen Geschäftsgebühr ist hingegen nicht zu beanstanden. Die für eine Unbilligkeit der Gebührenbestimmung darlegungs- und beweispflichtige Klägerin (vgl. BGH Urteil vom 20.1.2011, V ZB 216/10) hat nicht in Abrede gestellt, dass es sich jedenfalls um eine durchschnittliche Rechtssache handelte, so dass nach der Rechtsprechung eine Regelgebühr in Höhe des 1,3-fachen Satzes ohne weiteres gerechtfertigt war (BGH NJW 2011, 1603, 1604 f m.w.Nw.). Die Erhöhung dieser jedenfalls angemessenen Regelgebühr um 0,2 ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der gerichtlichen Überprüfung entzogen, weil dem Rechtsanwalt bei der Festlegung der konkreten Gebühr innerhalb einer Rahmengebühr ein Spielraum von 20 % (sog. Toleranzgrenze) zusteht (BGH aaO S. 1605, Nr. 18).


47


cc) Der Zinsanspruch war antragsgemäß gemäß den §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 BGB ab Zustellung der Widerklage zuzuerkennen.


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e) Der Anspruch der Beklagten ist auch nicht verjährt.


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aa) Der streitgegenständliche Anspruch unterliegt der regulären dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB.


50


Die zweijährigen Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB ist hier nicht entsprechend anwendbar. Zwar gelten bei Kaufverträgen die Sonderregelungen des § 438 BGB auch für die Verletzung von Aufklärungspflichten, soweit sie sich auf Sachmängel beziehen (Palandt/Weidenkaff, § 438 BGB Rdnr. 3; vgl. auch Palandt/Grüneberg, vor Art. 238 EGBGB Rdnr. 7); im Hinblick darauf, dass es vorliegend um eine bestimmte Eigenschaft des Produktes geht, spricht einiges dafür, dass diese Voraussetzung hier erfüllt wäre. Der vorliegende Softwareüberlassungsvertrag ist jedoch nicht als Kaufvertrag zu qualifizieren.


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Zwar werden Softwareverträge in der Regel als Kauf- oder Werkvertrag angesehen, wobei die Abgrenzung zwischen diesen Typen zumeist danach erfolgt, ob es sich um Standard- oder um Individualsoftware handelt (vgl. Palandt/Weidenkaff, § 433 BGB Rdrn. 9, Busche in: Münchener Kommentar, 5. Aufl., § 631 Rdnr. 254). Allerdings setzt dies regelmäßig eine Überlassung auf Dauer voraus (vgl. Palandt aaO,). Im vorliegenden Fall war jedoch nach dem unbestrittenen Klägervortrag nur eine Nutzung des Programms in Form einer Ermöglichung des Zugangs zu einem bestimmten Internetportal für eine Zeitdauer von zwei Jahren vereinbart. Auch eine – für einen Kaufvertrag wesentliche – Eigentumsverschaffung sollte damit nicht verbunden sein. Damit handelte es sich vorliegend nicht um einen Kaufvertrag. Ob der Vertrag statt dessen als Dienstvertrag zu qualifizieren ist, wie die Klägerin selbst mit überzeugenden Gründen meint, oder möglicherweise auch als Miet- oder Pachtvertrag (so für den Fall einer zeitlich begrenzten, allerdings mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbaren Softwareüberlassung BGH NJW 2007, 2394), kann letztendlich offen bleiben, weil in beiden Fällen Ansprüche wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen der regulären Verjährungsfrist unterliegen würden. Die mietvertragliche Sonderregelung des § 548 Abs. 2 BGB ist inhaltlich nicht einschlägig.


52


bb) Die dreijährige Verjährungsfrist begann nach 199 Abs. 1 BGB mit Kenntnis der Beklagten von der Upload-Funktion des Programms Ende des Jahres 2007 und endete mit Ablauf des 31.12.2010. Sie wurde daher durch die Erhebung der Widerklage rechtzeitig gehemmt.


53


2) Die Feststellungsklage ist hingegen bereits unzulässig.


54


Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an einer derartigen Feststellung hat.


55


Beruht die geltend gemachte Schadensersatzpflicht nicht auf der Verletzung eines absoluten Rechts, sondern lediglich auf einer Norm zum Schutz des Vermögens, so muss der Kläger zur Darlegung dieses Interesses die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens substantiiert dartun (Zöller/Greger, 29. Aufl., § 256 ZPO Rdnr. 9; BGH NJW 2006, 830, 832). Ob an die Substantiierungslast geringere Anforderungen zu stellen sind, wenn – wie hier – ein Teilschaden schon entstanden ist (so BGH NJW 1993, 648, 653), kann offen bleiben, da auch in diesem Fall der Eintritt eines weiteren Schaden jedenfalls nicht gerade fernliegen darf (BGH aaO). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt.


56


Gegenstand einer nach den unter 1) dargelegten Grundsätzen bestehenden Ersatzpflicht der Klägerin können lediglich Schäden sein, die der Beklagten dadurch entstanden sind, dass vor dem Abmahnschreiben vom 16.11.2007 von ihrem Rechner aus durch das Programm der Klägerin urheberrechtlich geschützte Dateien Dritten zur Verfügung gestellt wurden. Soweit die Beklagte danach noch urheberrechtlich geschützte Dateien zum Upload bereit gestellt hätte, könnte dies nicht mehr der Klägerin zur Last gelegt werden, da sie jedenfalls seit dem Abmahnschreiben wusste, dass Uploads auch ohne ihr Zutun erfolgten. Alle vor November 2007 begründeten Schadensersatzansprüche von Rechteinhabern wären jedoch nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB mit Ablauf des 31.12.2010 verjährt, also noch vor der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz. Dass ein Rechteinhaber erst später von der Verletzungshandlung erfahren hat, und deshalb einen im Hinblick auf § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB noch nicht verjährten Anspruch noch nach Schluss der mündlichen Verhandlung geltend machen kann, ist eine rein theoretische Möglichkeit, die nicht zur Annahme eines Feststellungsinteresses ausreicht.


57


3) a) Die Kosten beider Instanzen waren gemäß § 92 Abs. 1 entsprechend dem jeweiligen Maß des Obsiegen und Unterliegens zu verteilen.


58


Hinsichtlich der Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens war zu berücksichtigen, dass der Streitwert für die erste Instanz im Hinblick auf die zunächst erhobene negative Feststellungsklage auf 10.000 Euro festgesetzt worden war und dass diese Klage bis zu ihrer Erledigung durch die Widerklage der Beklagten nach den Darstellungen zu oben 1) unbegründet war.


59


b) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.


60


c) Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 ZPO). Die Entscheidung beruht auf der Anwendung anerkannter Rechtssätze im konkreten Einzelfall.