201010.19
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(Urheberrecht) OLG München vom 21. Januar 2010 – 29 U 3700/09: GEMA und die Aufführungsrechte

Fast jedes Mitglied der GEMA ärgert sich zu Recht über das Punktesystem und die Ausschüttungen der GEMA, die Künstler ernsthafter Musik übermäßig bevorzugen und Live-Musiker im Bereich der sog. U-Musik erhebliche Nachteile erfahren lassen. Gerade Musiker, die eigene Werke live aufführen, werden feststellen, dass die Zahlungen, die Sie als Veranstalter an die GEMA zahlen, nur zu einem Bruchteil zurück fließen. Die Musikerin Barbara Clear wollte dies nicht auf sich beruhen lassen, und erhob eine Widerklage gegen die GEMA, die von ihr ausstehende Zahlungen verlangte:  leider erfolglos – sowohl das LG München als auch das OLG München wiesen die Widerklage ab und gaben der GEMA Recht.

Das Gericht folgt dabei,  ohne dies zu hinterfragen, der  Argumentation der GEMA, dass bei der Wahrnehmung des Aufführungsrecht eine Ausschüttung der Erlöse an den Urheber mangels Zuordnung zu einzelnen Werken nicht möglich sei und daher nur eine kollektive Ausschüttung möglich sei. Angesichts der Tatsache, dass oftmals Werklisten vorliegen, mag dies für die Fälle richtig sein, in denen diese fehlen, bei Vorliegen von Werklisten kann dieses Argument nicht stimmen.

Die Entscheidung des OLG:

(…)

Gründe:

I. Von einem Tatbestand wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II. Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 2 UrhG einen Anspruch auf Zahlung von 2.959,44 EUR, wohingegen die Widerklage abzuweisen war.

1. Die Klage ist in Höhe des vorgenannten Betrages begründet.

a) Die Klägerin nimmt als Verwertungsgesellschaft gemäß §§ 6 Abs. 1, 1 UrhWahrnG i. V. m. § 97 Abs. 2 UrhG treuhänderisch die Aufführungsrechte der Beklagten als Künstlerin aufgrund von § 1 a des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags vom 7. bzw. 15. September 1986 wahr. Sie hat insoweit Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte als Veranstalterin, soweit diese für die öffentliche Wiedergabe urheberrechtlich geschützter Werke keine Vergütung geleistet hat. Die Beklagte hat als Veranstalterin in der Zeit vom 27. September 2005 bis 21. Oktober 2006 Konzerte veranstaltet, bei denen sie als ausführende Künstlerin eigene Musikstücke und die fremder Urheber zur Aufführung gebracht hat. Der Anspruchsgrund ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte hat allerdings von der Klägerin in Rechnung gestellte Beträge für neun genau bezeichnete Veranstaltungen nicht bezahlt und wendet sich gegen die Anspruchshöhe.

b) Die Anspruchshöhe bestimmt sich nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie, wonach die Schadensberechnung auf der Grundlage einer angemessenen Lizenzgebühr erfolgt.

Im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs hat grundsätzlich der Verletzte die Schadenshöhe darzulegen und zu beweisen. Zu Unrecht geht die Beklagte allerdings davon aus, dass die klägerische Verwertungsgesellschaft zur Ermittlung der Vergütungssätze die Raumgrößen selbst zu ermitteln habe. Trägt der darlegungspflichtige Verletzte nämlich substantiiert zur Anspruchshöhe vor, steht er als Darlegungspflichtiger allerdings selbst außerhalb des Geschehensablaufs und kann er von sich aus den Sachverhalt nicht ermitteln, während die Gegenseite die erforderlichen Informationen hat oder sich leicht beschaffen kann, so genügt nach Treu und Glauben nicht, dass die Gegenseite sich mit einfachem Bestreiten begnügt. Sie muss vielmehr im Rahmen ihrer sog. sekundären Behauptungslast im Einzelnen darlegen, dass die von ihr bestrittene Behauptung unrichtig ist, sodass die beweisbelastete Partei den Beweis für die Richtigkeit antreten kann (BGH NJW 1999, 579; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl. 2010, Vor § 284 Rn. 34; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl. 2009, Vorb. zu § 284 Rn. 18). Dies ist insbesondere dort der Fall, wo das materielle Recht das Nichtvorliegen von Tatsachen zur Anspruchsvoraussetzung erhebt oder sonst nach den Gegebenheiten im konkreten Rechtsstreit das Nichtvorliegen eines Umstandes bewiesen werden muss. Vorliegend muss die Klägerin sowohl ihren gesetzlichen Schadensersatzanspruch im Rahmen der Lizenzanalogie ebenso wie einen vertraglichen Anspruch u. a. aus der Raumgröße des Veranstaltungsortes ermitteln. Welchen Raumbedarf der Veranstalter tatsächlich hatte bzw. welche Raumgröße er beansprucht hat, weiß die Klägerin nicht. Sie ist darauf angewiesen, eine entsprechende Information durch den Veranstalter zu erhalten. Die Wertungen für die Ermittlung einer vertraglichen Vergütung sind insoweit im Rahmen der sekundären Behauptungslast für den Schadensersatzanspruch zu berücksichtigen. Danach gehört es nach § 13 b UrhWahrnG n. F. (wortgleich mit § 13 a UrhWahrnG a. F.) zu den Pflichten des Veranstalters von öffentlichen Wiedergaben urheberrechtlich geschützter Werke, vor der Veranstaltung die Einwilligung der zuständigen Verwertungsgesellschaft einzuholen. Die Pflicht zur Einholung der Einwilligung vor der Veranstaltung umfasst neben der Anzeige, dass eine Veranstaltung stattfindet, auch die Mitteilung der Angaben, die zur Ermittlung der anzuwendenden Tarif- und Vergütungssätze erforderlich sind (vgl. BGH GRUR 1973, 379, 381 – Doppelte Tarifgebühr). Dazu gehören insbesondere Angaben über die Art der Veranstaltung, über die Größe des Veranstaltungsraumes oder die Höhe der Eintrittsgelder (Wandtke/Bullinger/Gerlach, Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, § 13 b UrhWahrnG Rn. 3;Schricker/Reinbothe, Urheberrecht, 3. Aufl. 2006, § 13 a UrhWahrnG Rn. 4; Fromm/Nordemann/W. Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl. 2008, § 13 b UrhWahrnG Rn. 2). Die vorherige Einwilligung bzw. Einräumung von Nutzungsrechten wird allerdings nicht für das konkrete Einzelwerk gefordert (Fromm/Nordemann/ W. Nordemann, aaO.). Der Verwertungsgesellschaft wird durch die Mitteilung der diversen Angaben ermöglicht, die Vertragsart und den sich ergebenden Tarif festzulegen. Der durch diese Kooperation für den Veranstalter entstehende Verwaltungsaufwand reduziert den Verwaltungsaufwand der Verwertungsgesellschaften und liegt deshalb auch im Interesse des Veranstalters an möglichst niedrigen Tarifen(Wandtke/Bullinger/Gerlach, aaO.). Im Rahmen des Schadensersatzanspruchs hat deshalb auch der Verletzer eine sekundäre Behauptungslast hinsichtlich der Raumgrößen, weil es sich bei den erforderlichen Angaben um solche handelt, die in der Sphäre des verletzenden Veranstalters liegen und von ihm ohne weiteres beigebracht werden können.

Die Beklagte hat hinsichtlich der streitbefangenen Rechnungen weder die vorherige Einwilligung der Verwertungsgesellschaft erholt, noch in den nachgereichten Mitteilungsblättern die exakten Raumgrößen angegeben. Da die Beklagte weithin Selbstaufführerin ist, konnte sie jedenfalls bei ihren eigenen Veranstaltungen dafür sorgen, dass lückenlos Raumgrößen angegeben und Programme eingereicht werden (BGH ZUM 2005, 739 – Kontrolle des GEMA-Verteilungsplans). Im Interesse aller Berechtigten muss die Ausschüttung daher auch regelmäßig vom Einhalten der Meldefristen und der hinreichend belegten Meldungen abhängig gemacht werden (BGH ZUM 2004, 837 – Verteilung des Vergütungsaufkommens).

Die Berechnung der Schadenshöhe durch die Klägerin anhand der gestellten Rechnungen ist damit nicht zu beanstanden.

c) Die Beklagte ist ferner nicht mit dem Einwand zu hören, die Rechnungen der Klägerin seien generell überhöht und gingen grundsätzlich von einer falsch bemessenen Raumgröße aus. Soweit sie bereits erstinstanzlich zu den Rechnungen Nr. 24 und 25 vom 28. September 2006 vorgetragen hat, ist das Landgericht – abgesehen davon, dass diese Rechnungen nicht verfahrensgegenständlich sind – zutreffend davon ausgegangen, dass es bei Veranstaltungen der Beklagten häufiger Überarbeitungen von Rechnungen gegeben habe, da sie regelmäßig vorab nicht um eine Einwilligung der klägerischen Verwertungsgesellschaft nachgesucht und entsprechende Raumgrößen auch nachträglich nicht mitgeteilt hatte. Aus der von der Klägerin vorgelegten Korrespondenz ergibt sich, was die Beklagte nicht bestritten hat, dass erst aufgrund nachträglicher Mitteilungen durch die Beklagte nach Rechnungstellung durch die Klägerin entsprechende Korrekturen bezüglich der Raumgrößen vorgenommen werden konnten. Die Beklagte hat die Klägerin insoweit sogar aufgefordert, die jeweiligen Raumgrößen »selbst zu vermessen«.

Unterstellt man den Vortrag der Beklagten als richtig (Berufungsbegründung vom 15. September 2009), die Klägerin habe die Konzerttermine der Homepage der Beklagten entnommen, entspricht dies einem Entgegenkommen der Klägerin, da es nach § 13 b UrhWahrnG nicht zu ihren vertraglichen Pflichten gehört zu erforschen, welche Konzerte die Beklagte veranstaltet hat, sondern zu den Pflichten der Beklagten als Veranstalterin, entsprechende öffentliche Wiedergaben urheberrechtlich geschützter Werke anzuzeigen und zur Tarifermittlung weitere Angaben zu machen. Der falsche Ansatz von Raumgrößen durch die Beklagte geht insoweit zu ihren eigenen Lasten, da die Klägerin keine entsprechenden Anknüpfungstatsachen hatte und grundsätzlich immer von der Inanspruchnahme des größtmöglichen Raumes hätte ausgehen können, wovon sie zu Gunsten der Beklagten abgesehen hat.

Ein Indiz für eine generelle Falschberechnung ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung unter Ziffer 2 a) bis g). Zum einen handelt es sich wiederum um Rechnungen für Konzerte, die nicht verfahrensgegenständlich sind. Zum anderen steht diesem neuen Vorbringen § 531 Abs. 2 ZPO entgegen. Die Beklagte hätte die entsprechenden Tatsachen bereits erstinstanzlich vortragen können. Ein Hinweis des Gerichts war nicht erforderlich. Zu dem durch Art. 103 Abs. 1 GG garantierten Recht der Parteien, sich zu dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt zu äußern, gehört es, dass die Beteiligten bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt erkennen können, auf welchen Tatsachenvortrag und auf welche rechtlichen Gesichtspunkte es ankommen kann. Dagegen verlangt das Gebot rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG grundsätzlich nicht, dass das Gericht vor dem Erlass seiner Entscheidung auf seine Rechtsauffassung hinweist. Denn ein Verfahrensbeteiligter muss schon von sich aus alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte in Betracht ziehen (vgl. BGH NJOZ 2008, 2358 ff. Tz. 9 – ALLTREK m. w. N.).

Die Tatsache, dass die Klägerin neben der Abrechnung nach Raumgrößen auch nach aufgestellten Stuhlreihen abrechnet, kann als wahr unterstellt werden. Neben den allgemeinen Vergütungssätzen U-VK für Unterhaltungs- und Tanzmusik mit Musikern, die sich an der Größe des Veranstaltungsraumes in m2 (von Wand zu Wand gemessen) orientieren, gibt es unter Ziffer III. 2. c) Musikaufführungen vor Stuhlreihen, für die die Vergütungssätze in Abschnitt I. nach der Anzahl der vorhandenen Sitzplätze berechnet werden. Dies impliziert nicht eine bewusst fehlerhafte Rechnungstellung der Klägerin. Diese hat unbestritten erklärt, sie rechne die Art von Veranstaltung ab, die der Veranstalter mitteile.

d) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin zur Schadensberechnung den Tarif U-VK heranziehen konnte. Die Größenangaben für die Berechnung sind zutreffend. Aufgrund des von der Klägerin auf jede der neun Rechnungen gewährten Gesamtnachlasses von jeweils 20 % werden die einschlägigen Tarife der für das Jahr 2005 gültigen Tabelle unterschritten. Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Beklagten kein Anspruch auf einen Gesamtvertragsnachlass zustehe, sondern dieser lediglich aus Kulanzgründen eingeräumt worden sei. Die Beklagte hat dies erstinstanzlich nicht bestritten. Es kann dahingestellt bleiben, ob eine gemäß § 138 Abs. 3 ZPO zugestandene Tatsache in zweiter Instanz bestritten werden kann(Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 30. Aufl. 2009, § 138 Rn. 18); jedenfalls hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt und bewiesen, dass sie gemäß Ziffer III. 5. zu einer Organisation gehört, der ein Nachlass vereinbarungsgemäß eingeräumt werden müsse, oder dass andere Gründe für eine Nachlassgewährung bestünden.

Die Klage ist daher in Höhe von 2.959,44 EUR begründet.

2. Die Widerklage ist unbegründet.

a) Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung von 10.127,36 EUR.

Grundsätzlich besteht ein Zahlungsanspruch der Beklagten als Urheberrechtsinhaberin gegenüber der Klägerin gemäß § 6 lit. a des Berechtigungsvertrags in Verbindung mit dem jeweiligen Verteilungsplan (für das Jahr 2008).

Ein Berechtigter hat nach dem Berechtigungsvertrag einen Anspruch gegen die Verwertungsgesellschaft, mit einem Anteil an ihren Einnahmen beteiligt zu werden, der den Erlösen entspricht, der durch die Auswertung seiner Rechte erzielt wurde. Bei der Wahrnehmung des Aufführungsrechts ist dies allerdings nicht in der Weise möglich, dass die Erlöse jeweils genau den Aufführungen der einzelnen Werke zugeordnet werden. Angesichts der Vielzahl von Werknutzern kann das Aufführungsrecht im Allgemeinen wirksam nur kollektiv für die Gesamtheit der Berechtigten und mit pauschalierenden Vergütungssätzen wahrgenommen werden. Die Klägerin kann dementsprechend das aus der treuhänderischen Auswertung der Rechte Erlangte an die einzelnen Berechtigten nur in der Weise herausgeben, dass nach bestimmten allgemeinen Verteilungsgrundsätzen jeweils ein möglichst leistungsgerechter Anteil an den Einnahmen ausgeschüttet wird (BGH ZUM 2005, 739 – Kontrolle des GEMA-Verteilungsplans).

aa) Der Vortrag der Beklagten ist insoweit bereits unschlüssig, als sie auf einen Widerklagebetrag von 10.127,36 EUR kommt, indem sie von einem festen prozentualen Vergütungsanteil zu ihren Gunsten ausgeht.

Aus Sinn und Zweck des Berechtigungsvertrags folgt ein Leistungsbestimmungsrecht der Verwertungsgesellschaft, wonach diese nach billigem Ermessen gemäß § 315 BGB bestimmen kann, wie die Erlöse zu verteilen sind. Insoweit steht der Klägerin ein Ermessensspielraum zu (BGH ZUM 2005, 739 – Kontrolle des GEMA-Verteilungsplans; Dreier/Schulze, aaO.;Schricker/Reinbothe, aaO., § 7 WahrnG Rn. 5). Die Klägerin wendet das sog. PRO-Verfahren bei der Berechnung der Ausschüttungsvergütung an, das als statistisches Hochrechnungsverfahren die genaue Feststellung der Gesamtzahl an Aufführungen der einzelnen Werke ersetzt. Die Anwendung dieses Verfahrens bei der Erlösverteilung entspricht grundsätzlich dem – von der Klägerin auszuübenden – billigen Ermessen gemäß § 315 Abs. 1 BGB, wonach an die Berechtigten jeweils dasjenige herauszugeben ist, was aus der Auswertung der treuhänderisch wahrgenommenen Nutzungsrechte erlangt ist (BGH ZUM 2005, 739 – Kontrolle des GEMA-Verteilungsplans).

Die Beklagte berechnet ihren Ausschüttungsanspruch aus den Einkünften der Klägerin für von der Beklagten durchgeführte Eigenveranstaltungen, indem sie einen festen Vergütungsanteil von 41,5 % von den Einnahmen der Klägerin für sich zur Ausschüttung in Ansatz bringt. Das PRO-Verfahren sieht eine feste prozentuale Beteiligung der Beklagten jedoch nicht vor, sodass die Höhe des Widerklageanspruchs nicht nachvollziehbar ist.

bb) Gemäß § 6 Abs. 1 UrhWahrnG ist die klägerische Verwertungsgesellschaft verpflichtet, die zu ihrem Tätigkeitsbereich gehörenden Rechte und Ansprüche der Berechtigten zu »angemessenen Bedingungen« wahrzunehmen. Solche liegen vor, wenn eine Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung erreicht ist, die Rechte und Pflichten der Parteien zueinander also insgesamt, d. h. auch bezüglich des gesamten Inhalts und der Laufzeit des Wahrnehmungsvertrags in einem ausgewogenen Verhältnis stehen. Es hat eine in jeder Hinsicht angemessene Gewichtung der eingebrachten Rechte und Ansprüche stattzufinden (Schricker/Reinbothe, aaO., § 6 UrhWahrnG Rn. 13 m. w. N.; Fromm/Nordemann/W. Nordemann, aaO., § 6 UrhWahrnG Rn. 9). Die von § 6 Abs. 1 Satz 1 UrhWahrnG geforderten angemessenen Bedingungen werden im Berechtigungs- oder Wahrnehmungsvertrag festgelegt. Im konkreten Fall verweist § 6 lit. a des Berechtigungsvertrages auf den von der Klägerin aufgestellten Verteilungsplan. Verteilungspläne regeln die Herausgabe des im Sinne von § 667 BGB Verlangten. Der Verteilungsplan selbst unterliegt dem Willkürverbot (Schricker/Reinbothe, aaO., § 7 UrhWahrnG Rn. 1, 3). Willkür liegt jedoch nur dann vor, wenn ohne hinreichend sachlichen Grund »wesentlich Gleiches ungleich« oder »wesentlich Ungleiches gleich« (st. Rspr.; BVerfGE 4, 144, 155) behandelt wird. Die Verwertungsgesellschaft ist gegenüber den Berechtigten jedoch auch zu einer wirtschaftlich sinnvollen Auswertung der ihr treuhänderisch eingeräumten Nutzungsrechte verpflichtet. Der damit verbundenen Verpflichtung, ihren Verwaltungsaufwand in einem angemessenen Verhältnis zu den Einnahmen zu halten, entspricht es, dass die Klägerin bei der Verteilung der Einnahmen nach Werkarten und Nutzungsarten differenzieren, aber auch in gewissem Umfang typisieren und pauschalieren muss (BGH GRUR 1988, 782, 783 – GEMA-Wertungsverfahren; Fromm/Nordemann/ W. Nordemann, aaO., § 7 UrhWahrnG Rn. 6; Dreier/Schulze, Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, § 7 UrhWahrnG Rn. 6). Ein pauschalierter Kostenansatz im Jahr 2007 für den Bereich der Aufführungs- und Senderechte ist daher nicht per se willkürlich. Die Klägerin hat insoweit dargelegt, dass die jährliche Neufestsetzung nicht fiktiv ist, sondern einem durchschnittlichen Kostensatz entspricht. Dem detaillierten Vortrag der Klägerin hat die Beklagte nicht substantiiert widersprochen.

cc) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 23. Januar 2009 ihren Widerklageanspruch mit 10.127,36 EUR beziffert und ausdrücklich auf eine angemessene Beteiligung aus ihren Eigenveranstaltungen gestützt, da sie sich zu substantiiertem Vortrag bezüglich der Fremdveranstaltungen nicht in der Lage sah. Diesen bezifferten Widerklageantrag hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 2. April 2009 so gestellt. Das Landgericht hat hierzu entsprechende Feststellungen getroffen (LGU S. 8 ff.). Es hat deshalb Fremdveranstaltungen zu Recht nicht berücksichtigt. Auf die Höhe der von Drittveranstaltern vereinnahmten Gebühren kommt es im Hauptantrag der Widerklage, abgesehen davon, dass der entsprechende Vortrag zu pauschal ist, nicht an.

b) Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Auskunft gegen die Klägerin.

Die Beklagte hat – neben dem Leistungs(haupt)antrag auf Ausschüttung von durch die Klägerin vereinnahmten Entgelten bei Eigenveranstaltungen – hilfsweise im Wege der Stufenklage Auskunft über Einnahmen, die die Klägerin bei Drittveranstaltungen erzielt hat, begehrt.

Nach Abschnitt IX. Ziff. 3. (1) der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan A hat der Berechtigte, mithin die Beklagte, innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Übersendung des Kontoauszuges auf Anforderung Anspruch auf Übersendung einer Aufstellung der verrechneten Werke, der Beteiligungsquote und der Beträge sowie in der Sparte U der Zahl der abgerechneten Aufführungen gegen Erstattung einer Schreibgebühr. Hinzu kommt der in Abschnitt IX. Ziff. 4. der Ausführungsbestimmungen zum Verteilungsplan A geregelte Anspruch auf eine Aufstellung mit Ort und Datum der durch Programme belegten abgerechneten Aufführungen, soweit die bei der GEMA eingereichten Programme solche Informationen beinhalten und sich diese Informationen einzelnen Aufführungen zuordnen lassen, und zwar beginnend mit dem Geschäftsjahr 2007.

Unstreitig hat die Beklagte, die mit Schreiben vom 24. November 2006 auf diese Möglichkeit hingewiesen worden war, von diesem Auskunftsanspruch keinen Gebrauch gemacht. Ein darüber hinausgehender vertraglicher Anspruch auf Auskunft im von der Beklagten beanspruchten Umfang besteht nicht.

Ein gesetzlicher Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 242 BGB bzw. §§ 675, 666 BGB. § 666 BGB gebietet dem Beauftragten nur, in verkehrsüblicher Weise über die Einzelheiten der Geschäftsbesorgung zu informieren, eine generelle Verpflichtung über alle Einzelheiten Auskunft zu erteilen besteht nicht (Bezzenberger/Riesenhuber, GRUR 2003, 1005, 1009 m. w. N.). Neben dem vertraglich eingeräumten Auskunftsanspruch ist kein Platz für einen weitergehenden gesetzlichen Anspruch.