201411.10
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Veranstaltungsrecht Gewerberecht: OVG Berlin-Brandenburg vom 3.11.2011 (OVG 1 N 65.10) zum Heizpilzverbot


Leitsatz des Bearbeiters:

Die  Versagung der Sondernutzungserlaubnis im Land Berlin kann auch auf überwiegende öffentliche Interessen gestützt werden könne, die nicht straßenbezogen sind.. Ein insoweit relevanter Belang ist auch der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen.

 

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg

vom 03.11.2011

OVG 1 B 65.10

 …………………..

Die Berufung wird zurückgewiesen.

 

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

 

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v.H. des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

 

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin betreibt in der K… Straße in Berlin-Friedrichshain u.a. das Restaurant „P…“ mit einem Schankvorgarten auf dem der Gaststätte vorgelagerten öffentlichen Bürgersteig. Die für das Aufstellen der Tische und Stühle erforderliche Sondernutzungserlaubnis wurde der Klägerin zunächst regelmäßig jeweils für ein Jahr erteilt. Der Schankvorgarten hat die Maße 7,5 m x 1,50 m und wird von einer Markise überdacht. Er ermöglicht das Aufstellen von fünf Tischen mit jeweils vier Stühlen. Die Klägerin möchte in dem Schankvorgarten neben Tischen und Stühlen wie schon in den Jahren zuvor auch einen Gasheizstrahler aufstellen (mobiles gasbetriebenes Terrassenheizgerät, sog. „Heizpilz“, vgl. die technische Beschreibung einschließlich der einzuhaltenden Sicherheitsabstände in der Anlage zur Klageschrift vom 11. Mai 2009).

Die für die Nutzung des öffentlichen Straßenlandes zuständigen Stadträte der Bezirke Pankow, Mitte, Charlottenburg-Wilmersdorf, Tempelhof-Schöneberg, Neukölln und Friedrichshain-Kreuzberg verständigten sich auf ihren Sitzungen vom 25. Februar 2008 und 10. März 2008 darauf, dass Heizpilze im Hinblick auf deren hohen Kohlenstoffdioxidausstoß (3,5 kg CO2/Stunde) in den genannten Bezirken ab 1. Januar 2009 nicht mehr auf öffentlichem Straßenland betrieben werden sollen. Es werde damit ein Beitrag zum Klimaschutz geleistet (vgl. Ergebnisprotokoll vom 25. Februar 2008; Presseerklärung des Bezirksamtes Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin vom 22. April 2008 [Nr. 63/2008]). Mit Beschluss vom 23. April 2008 (Drucksache DS/0710/III) richtete die Bezirksverordnetenversammlung des Bezirks Friedrichshain-Kreuzberg ein dementsprechendes Ersuchen an das Bezirksamt, das zuletzt unter dem 9. September 2008 der Bezirksverordnetenversammlung berichtete. Vorbereitet und begleitet wurde die Umsetzung der Entscheidung durch eine Informationskampagne, die auf die Belange des Klimaschutzes, die Kosten der Heizpilze und die mögliche Ausgabe von Decken an Gäste hinwies. Die Gastwirte wurden aufgefordert, sich im eigenen Interesse Klarheit zu verschaffen, ob durch die Heizpilze ihre Umsatzrendite tatsächlich erhöht werde.

Mit Schreiben vom 2. März 2009 beantragte die Klägerin bei dem Bezirksamt Friedrichshain-Kreuzberg von Berlin, ihr ab dem 28. April 2009 für das Restaurant „P…“ die Sondernutzungserlaubnis für das Herausstellen der Tische und Stühle für die Dauer von drei Jahren zu erteilen sowie ihr auch das Aufstellen eines Gasheizstrahlers zu erlauben. Der Gasheizstrahler sei für die gewerbliche Nutzung zugelassen und unter Sicherheitsgesichtspunkten unbedenklich. Der Klimaschutz sei kein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne des Berliner Straßengesetzes, das der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis entgegengehalten werden könne. Das auch von ihr getragene Bekenntnis zum Umwelt- und Klimaschutz und zum sparsamen Umgang mit Energie bedeute nicht, dass auf den Einsatz von Gasheizstrahlern ganz verzichtet werden müsse. Sie beabsichtige, den Heizstrahler verantwortungsbewusst einzusetzen. Er werde nur auf ausdrückliches Bitten der Gäste eingeschaltet und den Gästen würden alternativ auch Decken angeboten. In der Saison 2007 seien nur 110 kg und in der Saison 2008 nur 38 kg Gas verbraucht worden. Das Verbot der Heizpilze greife ungerechtfertigt in ihre Berufsfreiheit ein und führe zu einer erheblichen Wettbewerbsverzerrung gegenüber den Gastwirten, die in Schankvorgärten auf privatem Grund weiterhin Heizpilze betreiben dürften. Massive wirtschaftliche Nachteile drohten, die touristische Attraktivität des betroffenen Gebietes werde massiv beeinträchtigt, was höchstwahrscheinlich zu einem erheblichen Einbruch bei den Arbeitsplätzen führen werde.

Dem Antrag auf Erteilung der Sondernutzungserlaubnis entsprach das Bezirksamt mit Bescheid vom 12. März 2009 weitgehend, lehnte aber die Erteilung der Erlaubnis für das Aufstellen des Gasheizstrahlers ab. Im Rahmen der Nebenbestimmungen zu der Sondernutzungserlaubnis führte das Bezirksamt zudem aus, dass das Herausstellen von Tischen und Stühlen dem urbanen Leben in der Stadt dienen solle, ohne andere Interessen über Gebühr zu beeinträchtigen oder den in geschlossenen Räumen zu betreibenden Gaststättenbetrieb grundsätzlich ins Freie zu verlagern. Deshalb seien neben Einhausungen und Bodenbelägen auch sogenannte Terrassenheizstrahler in Schankvorgärten nicht zulässig und nicht genehmigungsfähig. Sonstige Ausstattungsgegenstände dürften nicht überdimensioniert sein, sondern müssten sich in der Größe der genehmigten Sondernutzungsfläche anpassen.

Gegen die Versagung der Erlaubnis für den Gasheizstrahler legte die Klägerin unter dem 25. März 2009 Widerspruch ein und verwies zur Begründung auf ihre bei Antragstellung vorgetragene Argumentation. Den Widerspruch wies das Bezirksamt mit Bescheid vom 8. April 2009 (zugestellt am 11. April 2009) zurück. Der begehrten Sondernutzung durch den Gasheizstrahler stünden mit Umweltschutzgesichtspunkten überwiegende öffentliche Interessen entgegen. Die Bestrebungen des Landes Berlin zum Schutz der Umwelt z.B. durch die Umweltzone würden durch die Zulassung der Gasheizstrahler konterkariert. Zudem beabsichtige der Senat von Berlin im Freien den Einsatz von Wärmestrahlern, Gasheizgeräten und ähnlichen Anlagen im Rahmen eines zu schaffenden Klimaschutzgesetzes ganz zu verbieten.

Die Klägerin hat am 11. Mai 2009 Klage erhoben. Sie hat der Ansicht des Beklagten widersprochen, dass der Sondernutzung mit dem Klimaschutz ein überwiegendes öffentliches Interesse entgegenstehe. Der Klimaschutz sei zwar ein anerkannter öffentlicher Belang, es gebe bisher insoweit aber allein allgemeine Zielsetzungen und die Auswirkungen der Gasheizstrahler auf das Weltklima seien ungeklärt. Sie hat darauf hingewiesen, dass die Umweltzone der Einhaltung von europäischen Grenzwerten für Feinstaub und Stickstoffdioxid diene. Grenzwerte für Kohlenstoffdioxid gebe es aber nicht. Den Einzelnen belastende Maßnahmen des Klimaschutzes erforderten jedenfalls eine Entscheidung des Gesetzgebers. Durch das Verbot von Gasheizstrahlern im öffentlichen Straßenraum komme es zu Wettbewerbsverzerrungen gegenüber den Gaststätten, deren Vorgärten sich auf Privatland befänden und die dort beliebig viele Heizstrahler betreiben dürften. Der Umsatzanteil ihres Schankvorgartens am täglichen Gesamtumsatz könne in der Übergangszeit (Frühjahr, Herbst) immerhin bis zu 25 % betragen. Sie sei auch bereit, sich auf eine Höchstmenge der in einer Saison einzusetzenden Brenngasfüllungen festlegen zu lassen. Zudem hat die Klägerin geltend gemacht, der Beklagte setze das Verbot der Heizpilze nicht stringent durch. Es seien weiterhin Gasheizstrahler auf öffentlichem Straßenland in Betrieb. Für die von der Klägerin insoweit benannten 13 Gaststätten aus den Bezirken Mitte und Charlottenburg-Wilmersdorf wird auf die Auflistung im Schriftsatz der Klägerin vom 1. Februar 2010 verwiesen.

Der Beklagte hat aus der Gesetzgebungsgeschichte des Berliner Straßengesetzes abgeleitet, dass die Versagung der Sondernutzungserlaubnis im Land Berlin auch auf überwiegende öffentliche Interessen gestützt werden könne, die nicht straßenbezogen seien. Ein insoweit relevanter Belang sei auch der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen. Der Beklagte fühle sich auf der Grundlage des Kyoto-Protokolls aus dem Jahr 1997 den Zielen des Klimaschutzes verpflichtet. Die Einsparung von Kohlenstoffdioxid durch den Verzicht auf die Heizpilze sei beträchtlich, da zuvor geschätzt etwa 5.000 solcher Geräte im Einsatz gewesen seien. Er ist dem Vorbringen entgegengetreten, dass in den Berliner Innenstadtbezirken die Nutzung von Gasheizstrahlern im öffentlichen Straßenland nicht einheitlich unterbunden werde. Es gebe insoweit einheitliche Arbeitsanweisungen in den beteiligten Bezirken. Die von der Klägerin benannten Schankvorgärten seien umgehend kontrolliert worden und, soweit dabei Gasheizstrahler auf öffentlichem Straßenland vorgefunden worden seien, sei dagegen auch eingeschritten worden. Für die Einzelheiten wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 31. Mai 2010 verwiesen.

Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2010 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Ein Anspruch der Klägerin auf die begehrte Ausnahmegenehmigung nach § 11 Abs. 2 Satz 1 des Berliner Straßengesetzes bestehe nicht. Der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis stünden überwiegende öffentliche Interessen entgegen. Mit dem Zweiten Gesetz zur Rechtsvereinfachung und Entbürokratisierung vom 14. Dezember 2005 habe der Gesetzgeber die Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes zwar für Private erleichtert und eine wirtschaftsfreundlichere Genehmigungspraxis angestoßen, nicht aber den in Berlin traditionell weiten Kreis der berücksichtigungsfähigen öffentlichen Interessen thematisch begrenzt. Es sei Sache der zuständigen Behörde, die betroffenen öffentlichen Interessen für den Bezirk zu definieren, zu konkretisieren und zu gewichten. Die gerichtliche Prüfung sei insofern darauf beschränkt, ob es sich um einen anerkannten öffentlichen Belang handele, ob die Konkretisierung nachvollziehbar sei und die straßenrechtliche Praxis etwa aufgrund eines Konzepts einheitlich und willkürfrei gehandhabt werde. Die Feststellung, ob öffentliche Interessen überwiegen, bedürfe einer wertenden Gegenüberstellung der betroffenen öffentlichen Belange mit den schutzwürdigen Interessen des Antragstellers. Letztendlich bleibe der Behörde im Einzelfall ein gewisser Entscheidungsspielraum. Vorliegend sei zu berücksichtigen, dass ungeachtet der Erwerbsinteressen der Gastronomen die öffentliche Straße vorrangig dem Gemeingebrauch diene und die wirtschaftliche Nutzung der Straße durch Geschäftsleute keinen Verfassungsrang habe. Beanspruchen könnten diese die Nutzung allein nach Maßgabe des einfachen Landesrechts sowie unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung und der Gleichbehandlung mit anderen Sondernutzern. Nach diesen Maßstäben stünden dem Aufstellen von Heizpilzen mit dem Klimaschutz überwiegende öffentliche Interessen entgegen. Dem Klimaschutz komme im Rahmen der Bewahrung der natürlichen Lebensgrundlagen über Art. 20 a des Grundgesetzes und Art. 31 Abs. 1 der Verfassung von Berlin Verfassungsrang zu. Die Nutzung von Heizpilzen im Freien laufe den durch das Kyoto-Protokoll von 1997 konkretisierten Einsparungsvorgaben für Kohlenstoffdioxid entgegen. Zur Erreichung der Ziele des Kyoto-Protokolls seien viele kleine Schritte erforderlich und die Bezirke Berlins seien befugt, in den Grenzen ihrer Kompetenzen eine eigenständige Klimaschutzpolitik zu betreiben. Die Berliner Innenstadtbezirke verfolgten auch eine einheitliche Verwaltungspraxis.

Die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung hat die Klägerin eingelegt. Vorrangig beruft sie sich darauf, dass das Berliner Straßengesetz die Wirtschaftsförderung in den Vordergrund stelle und der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen nach der Neufassung des Berliner Straßenrechts nicht mehr Aufgabe des Straßenrechts sei. Schädliche Umwelteinwirkungen seien zudem dem Immissionsschutzrecht zuzuordnen. Der Klimaschutz gehöre aber nicht zu dieser Materie. Auch fehle weiterhin die Zurechenbarkeit zwischen der begehrten Nutzung eines Heizpilzes und den Belangen des Klimaschutzes. Der Beklagte zeige bezüglich der Zulassung von Gasheizgeräten keine einheitliche landesweite Verwaltungspraxis und verletze den Gleichbehandlungsgrundsatz. In manchen Berliner Bezirken seien Gasheizstrahler weiterhin zugelassen. Die Klägerin verweist insoweit auf die bereits erstinstanzlich benannten Gaststätten. Im benachbarten Außenbezirk Treptow-Köpenick oder auch am Wittenbergplatz im Bezirk Tempelhof-Schöneberg fänden sich weiterhin Heizpilze. Das führe, wie sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat besonders hervorgehoben hat, zu Wettbewerbsverzerrungen. Sie verlöre Einnahmen nicht nur im Schankvorgarten, sondern auch im Restaurant selbst. Sei im Schankvorgarten Betrieb, ziehe das auch Gäste an, die die Innenräume der Gaststätte besuchten. Die Versagung der Sondernutzungserlaubnis sei zudem unverhältnismäßig, da die Klägerin bereit sei, den Einsatz des Gasheizgerätes weitest möglich einzuschränken und die Heizung nur auf Bitten von Gästen einzuschalten. Decken als Ersatz würden von vielen Gästen aus hygienischen Gründen nicht angenommen.

Die Klägerin beantragt,

das aufgrund mündlicher Verhandlung vom 3. Juni 2010 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin zu ändern und den Beklagten unter teil weiser Abänderung des Bescheides des Bezirksamtes Friedrichshain- Kreuzberg von Berlin vom 12. März 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 8. April 2009 zu verpflichten, der Klägerin eine Ausnahmegenehmigung für die Aufstellung eines Gasheizstrahlers im Schankvorgarten ihres Restaurants „P…“ gemäß ihrem Antrag vom 2. März 2009 zu erteilen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und bekräftigt, dass nicht nur der Umweltschutz im engeren Sinne, sondern auch der Klimaschutz ein Belang sei, der zu den öffentlichen Interessen im Sinne des Berliner Straßengesetzes zähle. Es könne dahinstehen, ob der Ausstoß von Kohlenstoffdioxid zu den schädlichen Umwelteinwirkungen rechne, da die Aufzählung öffentlicher Interessen in der alten Fassung des Berliner Straßengesetzes nicht abschließend gewesen sei. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei in Angelegenheiten der bezirklichen Verwaltung allein am Vorgehen in dem jeweiligen Bezirk zu messen. Im Bezirk Friedrichshain-Kreuzberg würden Gasheizstrahler weiterhin kontrolliert; in der zurückliegenden Saison seien aber nur noch vier Ordnungswidrigkeiten in Verbindung mit Gasheizstrahlern registriert worden. Auch auf Privatland seien dort, wo Einhausungen erfolgt seien, Gasheizstrahler aus Sicherheitsgründen durch klimatechnische Anlagen ersetzt worden. Es werde weiterhin in allen Innenstadtbezirken einheitlich vorgegangen und gegen die von der Klägerin seinerzeit benannten Gaststätten seien soweit erforderlich umgehend Bußgeldverfahren eingeleitet worden. Ergänzend weist der Beklagte auf § 1 a Abs. 5 des Baugesetzbuches und die dort begründete Relevanz des Klimaschutzes für die Bauleitplanung hin. Der Beklagte macht schließlich geltend, dass das Projekt des Verbots der Benutzung jeglicher Heizstrahler im Rahmen eines Landesklimaschutzgesetz weiter verfolgt werde. Umstritten seien bisher nur die Teile des Gesetzes gewesen, die sich durch geforderte Investitionen in den Klimaschutz auf die Höhe der Mieten in Berlin auswirken könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte und den Verwaltungsvorgang (2 Bände) verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht als unbegründet abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Ausdehnung der ihr erteilten Sondernutzungserlaubnis für ihren Schankvorgarten auf den Betrieb eines Gasheizstrahlers. Der Beklagte durfte gestützt auf Klimaschutzgesichtspunkte der Klägerin die Erteilung der begehrten Sondernutzungserlaubnis für den Betrieb eines Gasheizstrahlers verweigern.

Gemäß § 46 der Straßenverkehrsordnung i.V.m. § 13 sowie § 11 Abs. 1 und 2 des Berliner Straßengesetzes vom 13. Juli 1999 (GVBl. S. 380 ff.), zuletzt geändert durch das Erste Gesetz zur Änderung des Berliner Straßengesetzes vom 4. Dezember 2008 (GVBl. S. 466) – BerlStrG –, bedarf die Klägerin nicht nur zum Betrieb ihres Schankvorgartens, sondern auch zum Aufstellen eines Gasheizstrahlers auf öffentlichem Straßenland innerhalb des Schankvorgartens einer Sondernutzungserlaubnis. Gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG (in der ab dem 24. Juni 2006 geltenden Fassung des Zweiten Gesetzes zur Rechtsvereinfachung und Entbürokratisierung vom 14. Dezember 2005 [GVBl. S. 754]) soll die Sondernutzungserlaubnis in der Regel erteilt werden, wenn überwiegende öffentliche Interessen der Sondernutzung nicht entgegenstehen oder ihnen durch Nebenbestimmungen zur Erlaubnis entsprochen werden kann.

1. Mit dem Klimaschutz steht der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis ein berücksichtigungsfähiger, überwiegender öffentlicher Belang entgegen.

Der Klimaschutz ist, wie auch das Verwaltungsgericht näher und zutreffend ausgeführt hat, ein anerkanntes Ziel der Umweltpolitik, die Bundesrepublik Deutschland hat sich verbindlich zur Reduzierung von Kohlenstoffdioxid (CO2) verpflichtet, und es wird im Bund und in den Ländern versucht, den vereinbarten Klimaschutzzielen näher zu kommen. Auch die Berufung erkennt freimütig an, dass der Klimaschutz grundsätzlich im öffentlichen Interesse liegt. Die Berufung geht aber fehl, wenn sie annimmt, dass der Klimaschutz kein öffentlicher Belang im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG sei.

a. Aus der Historie und den Besonderheiten des Berliner Straßengesetzes ergibt sich vielmehr mit der erforderlichen Deutlichkeit Anderes: Nach dem hergebrachten Berliner Straßengesetz stand die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis gemäß § 11 Abs. 1 BerlStrG a.F. im Ermessen der zuständigen Behörde, es sei denn, öffentliche Interessen standen der Erteilung entgegen und diesen konnte nicht durch Nebenbestimmungen Genüge getan werden (§ 11 Abs. 2 BerlStrG a.F.). Im Berliner Straßengesetz von 1985 wurden dann die wichtigsten der möglichen, aber auch nicht alle öffentlichen Interessen („Ein öffentliches Interesse ist insbesondere dann gegeben, wenn …“) benannt: u.a. Umwelteinwirkungen, städtebauliche oder sonstige öffentliche Belange. Im damaligen Gesetzgebungsverfahren (Abgeordnetenhaus Drucksache 9/1820, S. 7) wurde dazu ausgeführt: „Eine Aufzählung aller hauptsächlich in Betracht kommenden Gründe im Absatz 2, die eine Versagung … rechtfertigen, erscheint unter Berücksichtigung der in den vergangenen Jahren gemachten Erfahrungen zweckmäßig und soll dazu beitragen, Rechtsunsicherheiten zu beseitigen.“ Der Gesetzgeber ging also auch schon vor der Aufzählung von einem weiten Verständnis der öffentlichen Interessen aus und sah 1985 das Bedürfnis für eine Klarstellung. In der Praxis schlug das weite Verständnis der öffentlichen Interessen über § 40 des Verwaltungsverfahrensgesetzes – VwVfG – auch auf die für die Ermessensentscheidung relevanten Gesichtspunkte durch (vgl. z.B. OVG Berlin, Beschluss vom 16. August 2000 – OVG 1 S 5.00 – OVGE Nr. 23, 217, 218; OVG Berlin, Beschluss vom 23. Mai 1991 – 1 B 49.90 – LKV 1991, 311; VG Berlin, Beschluss vom 5. Februar 1991 – 1 A 1/91 – LKV 1991, 247). Die Ablehnung der Sondernutzungserlaubnis konnte unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Ergebnis unter jedem sachlichen Gesichtspunkt erfolgen. Aufgrund der besonderen Verwaltungsstruktur in Berlin ergaben sich in der Praxis auch keine kompetenzrechtlichen Probleme. Zuständig ist für die Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen in Berlin grundsätzlich das Bezirksamt als sogenannte kollegiale Verwaltungsbehörde des Bezirks. Die Abteilungen und die Ämter des Bezirksamtes sind keine selbstständigen Behörden (vgl. Art. 74 Abs. 2 Satz 1 der Verfassung von Berlin, § 36 Abs. 1 Satz 1 des Bezirksverwaltungsgesetzes sowie § 3 und § 4 Abs. 1 des Allgemeinen Zuständigkeitsgesetzes i.V.m. Nr. 10 des Allgemeinen Zuständigkeitskataloges; zum Begriff der kollegialen Behörde s. Zivier, Verfassung und Verwaltung von Berlin, 4. Aufl. 2008, Rn. 91.1.1.; vgl. zudem den Hinweis auf die Bedeutung der besonderen Verwaltungsstruktur der Stadtstaaten für deren Straßenrecht bei Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl. 2010, Rn. 362). Die Benennung auch straßenferner Belange durch den Berliner Landesgesetzgeber unterschied das Recht der Sondernutzungserlaubnis von den diesbezüglichen Regelungen anderer Bundesländer, die im Hinblick auf die Systematik ihrer Straßengesetze über § 40 VwVfG regelmäßig eine engere Auslegung dahingehend gebieten, dass zumindest Anknüpfungspunkt für eine Versagung der Sondernutzungserlaubnis straßenbezogene Belange sein müssen. Daraus lässt sich aber nicht auf eine allgemeine Straßenrechtsdogmatik schließen, die ähnliches auch auf der Grundlage des Berliner Landesrechts geböte (vgl. aber Ingold, Möglichkeiten eines Ausschlusses der Nutzung sog. Heizpilze in der Gastronomie, GewArch 2010, 89, 92 f.).

Art. I des Zweiten Gesetzes zur Rechtsvereinfachung und Entbürokratisierung vom 14. Dezember 2005 (a.a.O.) hat daran nichts geändert. Ziel der Bestimmung war die Abschaffung nicht zwingend erforderlicher Rechtsvorschriften und bürokratischer Hemmnisse. Der Landesgesetzgeber sah Standortnachteile für die Wirtschaft und Probleme bei der Akzeptanz von Verwaltungsentscheidungen. Ziel der Neuregelung war ausdrücklich der Abbau bürokratischer Hemmnisse sowie die Vereinfachung und kostengünstigere Gestaltung des Verwaltungsverfahrens für den Bürger und damit die Stärkung von Initiativen und Investitionen (Abgeordnetenhaus-Drucksache 15/3584, S. 1). Das Verfahren für die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis wurde vereinfacht und die Abwägung der Interessen der Antragsteller mit den öffentlichen Interessen vorgeschrieben (a.a.O. S. 2). In der allgemeinen Begründung heißt es zu letzterem, dass der Weg zu einer großzügigeren Genehmigungspraxis geebnet werden solle (a.a.O. S. 13). In der Einzelbegründung zur Änderung des § 11 Abs. 2 BerlStrG wird angeführt, dass die Sondernutzung öffentlichen Straßenlandes für Private erleichtert werden solle. Es werde nicht nur eine wirtschaftsfreundliche Genehmigungspraxis angestoßen, sondern mit dem Kriterium „überwiegende öffentliche Interessen“ der Verwaltung ein Maßstab an die Hand gegeben, in welchen Fällen eine Genehmigung zu versagen sei. Die Liste der zu berücksichtigenden Interessen werde zur Deregulierung abgeschafft, da sie für die Entscheidung nicht erheblich sei. Nach wie vor sei die Sondernutzungserlaubnis zu versagen, wenn überwiegende öffentliche Interessen entgegenstünden. Damit wurde mit der erforderlichen Deutlichkeit bestimmt, dass eine Beschränkung des hergebrachten weiten Themenkreises der versagungsrelevanten Interessen nicht erfolgen sollte. Deutlich wird dies zudem dadurch, dass auch die vormals benannten straßenbezogenen Belange wie die Einschränkung des Gemeingebrauchs oder die Beeinträchtigung von Straßenbaumaßnahmen oder Versorgungsanlagen nicht mehr ausdrücklich aufgeführt werden. Dann können aus dem Verzicht auf die Aufzählung aber keinerlei Schlüsse gezogen werden. Der Gesetzgeber greift insoweit vielmehr den bis 1985 bestehenden Stand des Gesetzes auf und beschreibt die entgegenstehenden öffentlichen Interessen zugunsten einer Normvereinfachung nicht mehr näher. Eine Beschränkung allein auf straßenbezogene öffentliche Belange hätte angesichts dieser Vorgeschichte einer deutlichen Klarstellung durch den Gesetzgeber bedurft. Zudem hat der Gesetzgeber mit dem Ersten Gesetz zur Änderung des Berliner Straßengesetzes vom 4. Dezember 2008 (GVBl. S. 466) mit § 11 Abs. 2 a BerlStrG betreffend Werbeanlagen, die im Zusammenhang mit einer grundrechtlich besonders geschützten Sondernutzung z.B. aus Anlass von Wahlkämpfen stehen, die Relevanz sonstiger öffentlicher Interessen wie den Schutz des Stadt- und Ortsbildes sowie von Orten mit städtebaulich, denkmalpflegerisch, kulturell oder historisch herausragender überregionaler Bedeutung geregelt. Das wäre aber nicht erforderlich gewesen, wenn er davon ausgegangen wäre, dass nunmehr nur noch straßen- und widmungsrechtliche Belange mit dem Interesse an der Sondernutzung abzuwägen wären.

b. Entgegen der Berufung genügt § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG insoweit auch den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts. Die Entscheidung über die Sondernutzungserlaubnis wird unbeschadet der vorstehenden Ausführungen nicht in das Belieben der zuständigen Behörde gestellt. Der Gesetzgeber bestimmt den Rahmen der zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen dadurch, dass er auf den von ihm in der vorhergehenden Gesetzesfassung benannten Regelbeispielen, zu denen auch die schädlichen Umwelteinwirkungen zählten, aufbaut und einen klaren Abwägungsmaßstab bestimmt. Gegenüber dem vorhergehenden Rechtszustand wurde der Entscheidungsspielraum der Behörde zudem erheblich eingeschränkt. Die vorgeschriebene Abwägung bietet genügend Raum, um im Falle eines grundrechtlich verdichteten Anspruchs auf Erteilung einer Sondernutzung zu einer angemessenen Berücksichtigung des relevanten Grundrechts zu kommen (vgl. z.B. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 12. April 2007 – 1 BvR 78/02 – NVwZ 2007, 1306: Straßenverkauf von Sonntagszeitung/Pressefreiheit).

c. Die Zuordnung des Klimaschutzes zu den öffentlichen Belangen im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BerlStrG steht schließlich auch nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht. Diese Bestimmung ist nicht (geltungserhaltend) dahingehend auszulegen, dass der Klimaschutz kein Versagungsgrund im Zusammenhang mit einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis ist.

Insbesondere steht einer landesrechtlichen Regelung von Belangen des Klimaschutzes die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes in Art. 74 Nr. 24 des Grundgesetzes nicht entgegen. Klimaschutz durch die Verringerung des Kohlenstoffdioxidausstoßes im Interesse der Bekämpfung des Treibhauseffekts und des Anstiegs der Durchschnittstemperatur wird allerdings regelmäßig Art. 74 Nr. 24 des Grundgesetzes unter dem Gesichtspunkt der Luftreinhaltung zugeordnet, wobei in der Praxis weitere Anknüpfungspunkte für die Begründung der Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers herangezogen werden, z.B.: Recht der Wirtschaft, Strafrecht, Steuerrecht (vgl. BT-Drucksache 16/2709, S.15; Jarass/ Pieroth, Grundgesetz, 11. Aufl., Art. 74 Rn. 69; Hömig, Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 74 Rn. 24; vgl. zum Klimaschutz auch Kloepfer, Umweltschutzrecht, 2008, § 10 Rn. 13 ff). Eine grundsätzlich umfassende bundesrechtliche Kompetenz für die Regelung des Klimaschutzes – ähnlich wie beim Recht der Abfallbeseitigung – dürfte sich schon aus der Natur der Sache ergeben. Der Klimawandel ist ein globales Problem, denn es ist unerheblich, wo CO2 emittiert wird. Die Emissionen wirken jeweils weltweit und sind vor allem in ihrer großen Summe beachtlich. Die Bekämpfung des Klimawandels ist nur dann möglich, wenn weltweit möglichst viele Kohlenstoffdioxidquellen geschlossen oder reduziert werden. Daraus folgt auch der prägende Einfluss des Völkerrechts für den Klimaschutz, dessen Ziel es ist, möglichst alle Staaten in das Konzept des Klimaschutzes einzubinden (Kloepfer a.a.O. § 10 Rn. 4 ff.).

Der Bundesgesetzgeber hat aber von seiner Gesetzgebungskompetenz bisher keinen abschließenden Gebrauch gemacht, so dass landesrechtliche Regelungen zum Klimaschutz zulässig bleiben. Neben konkreten Einzelregelungen dürfen diese auch nicht mit einem bundesrechtlichen Gesamtkonzept zur Gesetzgebungsmaterie in Konflikt geraten. Dies kann im Umweltschutzrecht z.B. dann der Fall sein, wenn der Gesetzgeber ein bestimmtes Handlungssystem vorgegeben hat (vgl. z.B. Kooperationsprinzip bei der Abfallvermeidung: BVerfG, Urteil vom 7. Mai 1998 – 2 BvR 1991/95, 2 BvR 2004/95 – BVerfGE 98,106 ff., juris Rn. 80). Ein solches Konzept lässt sich hier aber nicht erkennen. Ausgehend vom Kyoto-Protokoll von 1997 über die Vereinbarungen auf europäischer Ebene und europarechtliche Richtlinien zu diese umsetzenden nationalen Bestimmungen zum Emissionshandel (vgl. im Einzelnen BVerfG, Beschluss vom 13. März 2007 – 1 BvF 1/05 – BVerfGE 118, 79 ff., Rn 2 ff.) hat der Bundesgesetzgeber u.a. auf ein Instrument der Eingriffsverwaltung gesetzt, das bei bestimmten energieverbrauchsintensiven Anlagen ansetzt. Der Gasheizstrahler gehört offensichtlich nicht zu diesen Anlagen. Angesichts der Schwierigkeiten, die gesetzten nationalen (21 % weniger CO2 bezogen auf 1990) wie auch die globalen Klimaschutzziele zu erreichen, suchen sowohl der Bundes- als auch die Landesgesetzgeber nach weiteren Reduktionsmöglichkeiten für CO2. Dabei wird nicht nur auf die Verringerung des Ausstoßes von CO2 gesetzt, sondern auch andere Lösungsmöglichkeiten wie die Lagerung von CO2 angedacht. Der Zweck des Klimaschutzes findet Berücksichtigung in verschiedensten Bundesgesetzen bzw. bei der Diskussion de lege ferenda (z.B. Klimaschutzstatistikgesetz, Energiewirtschaftsgesetz, Gesetze zur Besteuerung von Biokraftstoffen, Gesetz zur Einführung einer Biokraftstoffquote, Stromeinspeisungsgesetz, § 1 a des Baugesetzbuches; zu geplanten Gesetzgebungsvorhaben s. Kloepfer a.a.O. § 10 Rn. 37 ff.: Angriffspunkte auch PKW, Haushalt, Sanierung, Neubau). Dabei lässt sich ein bestimmtes, abschließendes Grundkonzept, das durch landesrechtliche Regelungen gestört werden könnte, nicht erkennen. Da auch der Bundesgesetzgeber den Klimaschutz immer wieder an unterschiedlichsten Stellen zumindest ergänzend mit ins Spiel bringt, lässt nichts darauf schließen, dass er seine Regelungen als derart abschließend ansieht, dass die Landesgesetzgeber nicht in ihrem Bereich Weiteres zum Klimaschutz beitragen dürften (vgl. de lege ferenda das Landesklimaschutzgesetz Berlin, dazu zuletzt Abgeordnetenhaus, Plenarprotokoll 16/69, S. 6500 ff.). Die auch von dem Beklagten erwähnte, nunmehr vorgeschriebene Berücksichtigung des Klimaschutzes in der Bauleitplanung macht vielmehr deutlich, dass bis hinunter zur örtlichen Gemeinschaft Klimaschutzbelange Berücksichtigung finden sollen (vgl. § 1 a des Baugesetzbuches).

d. Bei der Festlegung der öffentlichen Interessen, an denen der Bezirk die Bewilligung von Sondernutzungserlaubnissen ausrichtet, steht ihm im Übrigen ein Gestaltungsspielraum zu. Die Aufgabe, zwischen möglichen öffentlichen Belangen auszuwählen, die eine Versagung einer Sondernutzungserlaubnis rechtfertigen können, hat der Gesetzgeber erkennbar allein der zuständigen Behörde, regelmäßig dem Bezirksamt als Straßenbaubehörde übertragen und vom Grundsatz her keine weiteren konzeptionellen Vorgaben zur Einschränkung des Themenbereichs der öffentlichen Interessen gemacht. Er hat damit wie schon nach der alten Fassung des Berliner Straßengesetzes die Verantwortung der Bezirke gestärkt, in ihrem örtlichen Bereich thematische Schwerpunkte bei der Gestaltung der Sondernutzung zu setzen. Ausgeschlossen hat er allein die Berücksichtigung subjektiv-rechtlicher Belange Dritter (vgl. Abgeordnetenhaus-Drucksache 15/3584, S. 15). Eine andere Frage ist es, dass sich voraussichtlich in der Praxis der Einzelabwägung Belange herauskristallisieren werden, die regelmäßig nicht das erforderliche überwiegende Gewicht haben, der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis entgegenzustehen (vgl. schon mit einem Hinweis auf den Zusammenhang zwischen dem Erfordernis des Überwiegens und den durchsetzungsfähigen öffentlichen Belangen Senatsbeschluss vom 20. März 2007 – OVG 1 B 8.06 – S. 4 des Abdrucks).

Den ihm insoweit eingeräumten Gestaltungsspielraum hat der Beklagte nicht dadurch überschritten, dass er die Versagung der Sondernutzungserlaubnis auf Belange des Klimaschutzes gestützt hat. Der Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen war wie erläutert von jeher Gegenstand des Sondernutzungserlaubnisverfahrens. Der Begriff der Umwelt umfasst auch das Klima als einen der wesentlichen abiotischen Umweltfaktoren. Darüber hinaus war die Auflistung öffentlicher Interessen im Berliner Straßengesetz a.F. nicht abschließend und der Klimaschutz wäre jedenfalls ein vergleichbarer Belang. Angesichts der allgemeinen Bestrebungen, Energie einzusparen, sinnvoll zu nutzen und dadurch den Ausstoß von CO2 zu verringern, erscheint es nicht als sachwidrig oder willkürlich, Klimaschutzgesichtspunkte auch bei der Sondernutzung auf öffentlichem Straßenland als Belang einzubringen.

2. Vorliegend überwiegt auch das öffentliche Interesse am Klimaschutz das durch die aktuelle Fassung des § 11 Abs. 1 Satz 2 BerlStrG mit besonderem Gewicht versehene privatwirtschaftliche Interesse der Klägerin.

Die Klägerin berücksichtigt schon im Ansatz zu wenig, dass ihr auf öffentlichem Straßenland eine weitgehende Sondernutzung für den Betrieb eines Schankvorgartens eingeräumt wurde, und die Frage des Heizpilzes letztendlich nur eine Modalität der Sondernutzung betrifft. Schon die Entscheidung des Beklagten, Schankvorgärten ausstattungsmäßig derart zu beschränken, dass der Gaststättenbetrieb nicht in voller Qualität auf die Straße übertragen wird (nicht nur Heizpilze, sondern auch Bodenbeläge, Einhausungen und überdimensionierte Ausstattungsgegenstände sind nicht erlaubt), weist dem Heizpilz in dem straßenrechtlichen Sondernutzungskonzept des Beklagten im öffentlichen Interesse eine untergeordnete Stellung zu. Eine besondere Bedeutung des Heizpilzes für ihren Gastronomie- und Schankvorgartenbetrieb hat die Klägerin auch in der mündlichen Verhandlung nicht zur Überzeugung des Senats dargelegt. Die Klägerin hat selbst nicht behauptet, dass ihre Gaststätte oder auch nur ihr Schankvorgarten allein mit einem Heizpilz wirtschaftlich zu betreiben wäre. Es geht ihr vielmehr um eine Gewinnoptimierung, die sich bezogen auf die Steigerung der Umsatzrendite allein durch den Heizpilz – ihren eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung nach – nur schwer fassen lässt. Wenn, wie die Klägerin vorgetragen hat, nur wenig Gas verbraucht wird, erschließt sich ein erheblicher Nutzen des Heizpilzes nicht; wird viel Gas verbraucht, steigen die Betriebskosten. Soweit die Klägerin sich um Arbeitsplätze sorgt, hat sie Substantielles nicht vorgetragen, insbesondere nicht dargelegt, welche Folgen für Arbeitsplätze in ihrem Betrieb der Verzicht auf den Heizpilz bisher hatte. Für den Gesetzgeber war die Wirtschaftsförderung durch großzügigere Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen nicht Selbstzweck. Ziel war vielmehr die Anregung von Investitionen. Wäre eine solche im Gaststättenbereich aber vom Betrieb eines Heizpilzes abhängig, erschiene schon die Nachhaltigkeit eines solch wetterabhängigen Unternehmens nicht gegeben. Mit dem Argument der Wettbewerbsverzerrung gegenüber Schankvorgärten auf privatem Grund, das sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat besonders hervorgehoben hat, kann die Klägerin hier nicht gehört werden. Es war sicher nicht Absicht des Gesetzgebers, in den Wettbewerb zwischen einzelnen Gastwirten auf der einen oder anderen Seite fördernd einzugreifen. Es ist Sauthoff insoweit Recht zu geben, dass sich Straßenrecht im Ergebnis regelmäßig als wettbewerbsneutral erweist (Sauthoff, Öffentliche Straßen, 2. Aufl., 2020, Rn. 362). Die Klägerin verkennt wiederum, dass es für sie ein Privileg darstellt, auf öffentlichem Straßenland einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und es auch ihr freisteht, auf dieses Privileg zu verzichten und ihren Schankvorgarten auf privatem Grund mit den entsprechenden meist finanziellen Nachteilen zu betreiben. Vor diesem Hintergrund verschafft auch Art. 12 Abs. 1 des Grundgesetzes dem Anliegen der Klägerin kein besonderes Gewicht. Die Berufsfreiheit gewährleistet keinen Anspruch auf die Benutzung öffentlichen Straßenlandes für eine privatwirtschaftliche Betätigung.

Daran gemessen überwiegt das öffentliche Interesse am Klimaschutz. Schon das Verwaltungsgericht hat zureichend ausgeführt, dass dem Klimaschutz als einem Aspekt des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen gemäß Art. 31 der Verfassung von Berlin und Art. 20 a des Grundgesetzes Verfassungsrang zukommt. Die Bundesrepublik Deutschland ist zudem weitgehende Verpflichtungen zur Reduzierung von CO2 eingegangen, denen der Einsatz von Gasheizungen im Freien ohne weiteres erkennbar entgegensteht. Vor dem Hintergrund, dass Klimaschutz ein globales Anliegen ist, das nur erfolgreich sein kann, wenn möglichst viele Kohlenstoffdioxidquellen verschlossen werden, ist die Untersagung der besonders ineffizienten Gasheizstrahler im Freien ein beachtlicher Schritt in die richtige Richtung, der vor allem auch Anstoß- und Beispielsfunktion haben kann. Die Klägerin liegt falsch, wenn sie nur auf ihren einen Heizpilz abstellen will. Es ist die Gesamtheit der Heizpilze, die aus dem Verkehr genommen oder gar nicht erst in Verkehr gebracht werden, die dem Anliegen des Beklagten überwiegendes Gewicht verleihen. Die von dem Beklagten unwidersprochen geschätzte Zahl von bis zu 5.000 Heizpilzen führt zu einem erheblichen Ausstoß von CO2. Der Erheblichkeit der Klimaschutzmaßnahme steht auch nicht entgegen, dass sich die Berliner Außenbezirke an der Maßnahme nicht beteiligen. Der Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass Schankvorgärten auf öffentlichem Straßenland vor allem in den Innenstadtbezirken von Bedeutung sind, während sie in den Außenbezirken selten sind, weil sich die Schankvorgärten dort aufgrund der weniger engen Bebauungs- und Grundstücksverhältnisse überwiegend auf privatem Grund befinden. Auch von der stringenten Durchsetzung des Konzepts durch die beteiligten Bezirke ist der Senat nach den Ausführungen des Beklagten dazu in der mündlichen Verhandlung überzeugt. Die Herbeiführung der Genehmigungsfähigkeit durch eine Nebenbestimmung, mit der der Gasverbrauch reguliert wird, ist nicht zielführend. Abgesehen davon, dass eine flächendeckende Überwachung einer solchen Festlegung nicht sinnvoll möglich wäre, ändert eine zeitliche Betriebseinschränkung nichts an der Tatsache, dass beim Heizen im Freien fossile Brennstoffe wenig effektiv eingesetzt werden. Verringert sich der Heizeinsatz, verringert sich auch ein möglicher Nutzen für die Klägerin und das Abwägungsverhältnis bleibt letztendlich gleich. Der Vorbildcharakter der Maßnahme entfiele, da den aufgestellten Heizpilzen nicht anzusehen ist, in welchem Umfang sie eingesetzt werden.

3. Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz liegt entgegen der Ansicht der Klägerin ebenfalls nicht vor (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes, Art. 10 Abs. 1 der Verfassung von Berlin). Soweit die Klägerin darauf verweist, dass Gastwirte auf privatem Grund weiterhin Gasheizgeräte betreiben dürften, ist schon nicht ersichtlich, dass ein vergleichbarer Lebenssachverhalt vorliegt, zudem handelt es sich bei dem Recht der privilegierenden Sondernutzungserlaubnis und den eventuellen klimaschutzrechtlichen Eingriffen in Rechte Privater um unterschiedliche Regelungskreise, die einer Forderung nach Gleichbehandlung nicht zugänglich sind.

Soweit die Klägerin diesbezüglich auch geltend macht, dass in anderen Berliner Bezirken auf öffentlichem Straßenland Heizpilze in Betrieb seien, kann sie damit nicht gehört werden, da insoweit unterschiedliche Verantwortungsbereiche betroffen sind. Wie bereits dargelegt, richtet sich die Befugnis, die relevanten öffentlichen Belange zur Versagung einer Sondernutzungserlaubnis festzulegen, an die zuständige Verwaltungsbehörde, hier an das Bezirksamt. Eine Behörde bindet der Gleichheitssatz aber nur innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 1967 – 1 BvR 335/63 – BVerfGE 21, 87, 91 und m.w.N. Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 11. Aufl., 2011, Art. 3 Rn. 9).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Innenstadtbezirke ein gemeinsames Vorgehen in Sachen „Heizpilz“ vereinbart haben. Zum einen ist insoweit nichts für eine formelle Zuständigkeitskonzentration in einem bestimmten Bezirk (vgl. § 3 Abs. 3 des Allgemeinen Zuständigkeitsgesetzes) ersichtlich, zum anderen hat die Klägerin zuletzt nicht mehr in einem aufklärungsbedürftigen Maße bestritten, dass der Beklagte in allen Innenstadtbezirken seine Linie bei der Bewilligung vonHeizpilzen konsequent verfolgt. Soweit sich die Außenbezirke nicht an der Maßnahme gegen die Heizpilze beteiligen, greift der Gleichheitssatz schon unter dem Gesichtspunkt unterschiedlicher behördlicher Zuständigkeit nicht, zudem hat der Beklagte aber auch nachvollziehbar dargelegt, dass das Phänomen der auf öffentlichem Straßenland befindlichen Schankvorgärten und Heizpilze in den Außenbezirken keine wesentliche Rolle spielt und damit auch insoweit einen vergleichbaren Sachverhalt ausgeschlossen.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.